Discursos pragmáticos de implementação administrativa e de
aplicação judicial
As questões 1 a 4 insinuam que o tema das políticas públicas destinadas às rádios comunitárias não pode ser discursivamente apropriado pelo Estado e/ou pelo Mercado. Daí os
riscos de medidas que busquem reduzir, a todo custo, o espaço de deliberação dessas políticas ao aparato administrativo estatal ou ao livre Mercado.
Nesse contexto, a Sociedade Civil também se constitui como instância alternativa para uma auto-reflexão que facilite a distinção entre práticas sociais de radiodifusão comunitária que devam ser promovidas e outras atividades aventureiras motivadas, tão- somente, pela tentativa de realização de interesses individuais, religiosos, mercantis e politiqueiros. O direito à comunicação e à informação pertence a todos nós. Por esse motivo, a contribuição democrática da cidadania pode assumir importante tarefa para a análise da legitimidade do controle normativo e social das políticas públicas destinadas a esses serviços. A ótica dos administrados-administradores imputa a todos os cidadãos e movimentos sociais, o direito e, sobretudo, o dever e a oportunidade de acionarem o espaço público para identificar práticas sociais tendentes à privatização de tais políticas.
Em continuidade a essas preocupações de fundamentação legislativa, as questões 5 e 6 problematizam o tema constitucional de que é impossível dissociar direitos civis decorrentes das liberdades de comunicação de direitos políticos que veiculem opiniões e pensamentos. A idéia de vinculação político-partidária, ou, ainda, a interação com instituições religiosas pode contribuir para a privatização da programação. Nesse horizonte, retomamos a idéia de que os exemplos de instrumentalização política na exploração da radiodifusão comunitária são inúmeros.
Déficits decorrentes de mazelas como a promoção pessoal de “dirigentes” de “entidades comunitárias” fantasmas e o emparelhamento político-partidário e religioso da programação (coronelismo eletrônico e apadrinhamento dessas rádios) nos deixam a preocupação de que essas práticas de imposição do poder não podem ser histórica e socialmente naturalizadas. Há opções jurídicas e políticas de legítima articulação constitucional de medidas e ações que podem contribuir para a contenção dessas tendências
indesejadas. Daí a necessidade de políticas públicas que garantam autonomia, isenção e transparência das pautas que definam a forma e o conteúdo desses programas.
As rádios comunitárias podem se constituir como espaços plurais de livre, igual e fraterna realização dos direitos à comunicação. A rigor, a radiodifusão comunitária também deve se mostrar aberta à ampla publicização e à crescente inclusão de diferenças de orientação ideológica – uma função que contribui, a seu modo, para o fortalecimento de medidas emancipatórias de formação e circulação normativa da opinião e da vontade.
Para a garantia das condições mínimas de operação dessas rádios, as questões 7 e 8 nos levam a refletir se, sob a ótica dos administrados-administradores, é possível, ou não, tolerarmos práticas sociais que busquem privatizar o espaço público de definição das políticas destinadas à radiodifusão comunitária. Nesse ponto, observamos que a integridade política da comunidade passa a ser afetada quando o critério de distribuição de capitais para o financiamento dessas atividades é estipulado por intermédio de emparelhamentos partidários, politiqueiros, religiosos e, até mesmo, por critérios estritamente econômicos. A integridade jurídica, por sua vez, se vê comprometida, porque a falta de transparência quanto à alocação de recursos para a operação das rádios comunitárias acaba por influenciar práticas de direcionamento do conteúdo da programação em prol da afirmação hegemônica de interesses privatistas.
Por essas razões, não nos desvinculamos da idéia de que as rádios comunitárias, apesar de todos os riscos de desvios políticos, podem se configurar como legítimos instrumentos de radicalização democrática e de promoção da cidadania. Trata-se de ferramentas que permitem o uso público da razão para a discussão de alternativas de distribuição dos benefícios sociais de modo mais equânime, tendo em vista as influências de
um Mercado concentrado e, muitas vezes, associado a determinados grupos políticos e religiosos. 253
Segundo NUNES (2004:69), esse processo de concentração continua a se
intensificar, desde os anos que antecederam à promulgação da CFB/1988. Assim, entendemos que o custeio e/ou a administração das rádios comunitárias por partidos, parlamentares, corporações ou grupos religiosos não devem ser irrestritamente admitidos no âmbito constitucional, porque apresentam consideráveis possibilidades de instrumentalização.
Aliada a esse debate, a questão 9 nos incita a estruturar o assunto do controle normativo e social da programação de atividades de radiodifusão comunitária com base em formas plurais e publicamente compartilhadas. Nesse cenário, o controle de conteúdo da programação deve se pautar por procedimentos públicos que garantam a mais ampla e efetiva participação dos administrados-administradores, tanto nos programas veiculados, quanto na própria fiscalização da atividade de radiodifusão.
Conforme já salientamos, a primeira alternativa para o exercitar desse controle seria o compartilhamento de responsabilidades entre Estado e Sociedade Civil. Desse modo, o tema da viabilidade, ou não, da programação não poderia ser realizado a partir de requisitos
253NUNES (2004:69)sintetiza que:“Em um levantamento realizado por Bayma (2002), para a assessoria técnica
do Partido dos Trabalhadores (PT) na Câmara dos Deputados, a partir de cruzamento de dados da ANATEL, do Ministério das Comunicações e do Tribunal Superior Eleitoral, constatou-se que a chamada base aliada do governo Fernando Henrique Cardoso dominava incríveis 73,75% do total de emissoras de radiodifusão do país. Das 3.315 concessões de emissoras de radiodifusão brasileiras atualmente em funcionamento (271 de televisão, 1579 de OM, 64 de OC, 80 de OT e 1321 de FM), 37,5% do total (pouco mais de 1.220) são exploradas por políticos do PFL; membros do Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB) aparecem em segundo lugar: são sócios de 17,5% das emissoras. Na seqüência, estão o PPB, com 12,5% e o PSDB e o PSB empatados, cada qual com 6,25%. Todos os demais partidos não superam 5% do total. Segundo Lima (2001, p. 107-108), levantamento divulgado em 1995 já indicava que 31,12% das emissoras de rádio e televisão no Brasil eram controladas por políticos e, em alguns estados da Federação, metade ou quase a metade (40,9%) das emissoras de rádio estava sob controle de políticos. O mesmo autor revela também que os candidatos que estavam à frente nas pesquisas eleitorais para pleitos majoritários – governadores e senadores – em pelo menos 13 estados eram políticos vinculados à área de mídia. Isso ocorria em Roraima, Amapá, Ceará, Maranhão, Rio Grande do Norte, Acre, Rondônia, Mato Grosso, São Paulo, Sergipe, Bahia e Alagoas. O número de parlamentares vinculados à mídia que se elegem para o Congresso Nacional desde a Constituinte de 1988 tem ficado em torno de 23% (idem, p. 108-109). No Congresso Constituinte 26,1% eram concessionários de emissoras de rádio e/ou televisão (MOTTER, 1994, p. 98); na Legislatura de 1991-1994, 21,74% dos deputados federais (LIMA, 1991, p. 16) e, na Legislatura de 1995-1998, 21,85% dos deputados e senadores tinham uma concessão de rádio ou de televisão ou uma combinação das duas (Góis apud LIMA, 1991, p. 43)”.
meramente formais de atendimento a elementos de constituição societária, ou, ainda, de mera indicação textual de finalidades compatíveis com as previstas em lei.
Com essa medida, a exteriorização da opinião e da vontade dos administrados- administradores poderia ser formal e materialmente controlada por meio da própria participação da cidadania na programação da atividade. Nesse sentido, em vez de propormos um “controle positivo” pelo Estado acerca da definição de conteúdos obrigatórios que devam ser veiculados, sugerimos que a fiscalização estatal ocorra pela via de exceção. Em outras palavras, apenas em situações excepcionais em que, de plano, se verifique violação a direitos fundamentais e ao uso social da exploração do espectro eletromagnético, o aparato administrativo deveria atuar. Outro argumento que reforça essa tese corresponde ao fato de que o SRC é destinado a interesses comunitários cuja premissa básica é a abertura do acesso e da programação a todos os interessados.
Em continuidade a esses desdobramentos, as questões 10 e 11 suscitam a idéia de que, em tese, os programas transmitidos podem tematizar questões comunitárias de política, economia e religião que sejam relevantes para o público ao qual se destinem. O limite constitucional para essa veiculação é o de que se respeitem as diferenças culturais de modo a impedir violação a direitos fundamentais.
Para a difusão de idéias ou tendências religiosas, o art. 5° da CFB/1988 assegura o livre exercício dos cultos e, de igual modo, medidas legislativas tendentes a garantir a “proteção aos locais de culto e a suas liturgias”. Ou seja, não podemos dissociar a análise de manifestações nas rádios de contextos sociais que, assim como o brasileiro, são marcados pelo fato da pluralidade de orientações religiosas e pela laicidade do aparato estatal. A propagação de ideais políticos, por sua vez, envolve, além do delineamento constitucional dos partidos políticos (CFB/1988, art. 18), as possibilidades de programação pelo rádio e TV que são detalhadamente expostas pela legislação eleitoral de regência (principalmente pelos arts. 44 a
57 da Lei n°. 9.504, de 30 de setembro de 1997). Por fim, na radiodifusão convencional, há inúmeros casos em que a divulgação de produtos e serviços é regulamentada pelo Estado. Essa possibilidade de controle estatal quanto à circulação de conteúdos econômicos por meio do rádio e da televisão pode ser verificada, por exemplo, nas propagandas de cigarros e bebidas. Em síntese, ao articularmos a necessidade de imposição de limites ao cometimento de abusos pela programação das rádios comunitárias, entendemos que o instrumental administrativo e legislativo em vigor já permite a fiscalização a posteriori de excessos quanto ao exercício do direito à comunicação.
Antes de nos manifestarmos pela total proibição da veiculação de conteúdos relacionados a essas áreas, sustentamos que o tema da autonomia da programação deve, sim, ser continuamente colocado em questão quanto ao atendimento de interesses comunitários. O problema não está, em nossa opinião, em oferecer uma espécie de “receita” para o controle normativo e social das rádios comunitárias, exatamente porque os procedimentos administrativos devem ser abertos à participação da comunidade e de seus cidadãos.
Essa é uma condição de legitimação democrática e, também, uma forma de co- responsabilização entre o estatal e a comunidade beneficiada a partir de parâmetros plurais de inclusão irrestrita de novos atores. Trata-se daquilo que SANTOS (2002) definiria como
“isomorfismo entre o Estado e a comunidade”. Segundo o autor (2002:265), os procedimentos da Administração devem se mostrar abertos de tal maneira que:
sob a mesma designação de Estado, está a emergir uma nova forma de organização política mais vasta que o Estado, de que o Estado é o articulador e que integra um conjunto híbrido de fluxos, redes e organizações em que se combinam, interpenetram elementos estatais e não-estatais, nacionais, locais e globais.
Nessa perspectiva, além de se preocupar com a construção cívica de espaços públicos de fiscalização de conteúdos, o aparato administrativo do Estado poderá alocar os
alegadamente “escassos” recursos públicos na implementação de medidas menos burocráticas, mais descentralizadas e, sobretudo, mais eficazes, para garantir, “a todos”, a “celeridade” na tramitação dos pedidos de autorização e “a razoável duração de processo” (CFB/1988, art. 5°, LXXVII). Sob esse viés, o objetivo da intervenção administrativa do Estado passa a ser o de garantir a participação democrática e a inclusão cidadã dos inúmeros atores sociais que se mostrem interessados para a livre, igual e fraterna realização das liberdades de comunicação através das rádios comunitárias.
Eventual sanção administrativa, portanto, buscaria disciplinar tão-somente usos indevidos do espectro eletromagnético em prol de interesses particularistas. Ou seja, a rigor, não nos interessa a existência ou não de ato administrativo do Estado para tutelar a entidade comunitária interessada. O aspecto decisivo, a nosso ver, diz respeito à publicidade quanto ao uso adequado desse espectro.
A rádio autorizada que descumprir as premissas básicas dessa exploração, por exemplo, deve ser penalizada da mesma maneira que a não autorizada que praticar idêntica forma de programação. De outro lado, seja a rádio autorizada, ou não, é inadequado imputar sanções administrativas aos responsáveis por estações de transmissão que, além de não interferirem nos demais serviços, cumprem sua função social de atendimento aos fins comunitários.
No contexto das limitações administrativas e judiciais aplicáveis à exploração das rádios comunitárias, as questões 12 e 13 abarcam o tema do cumprimento da função social do uso de bem público. Para que iniciemos essa reflexão, asseveramos que o art. 157 da Lei n°. 9.472/1997 (LGT) define que: “O espectro de radiofreqüências é um recurso limitado, constituindo-se em bem público, administrado pela Agência”.
Nos termos da lei, a gestão técnica do espectro compete à ANATEL (ente da
autarquia de regime especial). Dispensadas as filigranas que a questão do “gerenciamento normativo da realidade” 254 poderia suscitar, interessa-nos a imposição constitucional de que
os bens privados (leia-se, aqueles pertencentes, ou submetidos aos cuidados de particulares) devem proporcionar, a um só tempo, a soberania nacional, a função social da propriedade e a redução de desigualdades sociais e regionais (CFB/1988, art. 170, I, III e VII). Daí a pertinência da seguinte pergunta: se os bens “privados” devem cumprir essas funções “públicas” de caráter constitucional, por qual razão jurídica estariam os bens públicos isentos desse dever-função previsto em nossa Constituição?
Tais princípios da ordem econômica não podem ser ignorados pelo intérprete no caso da radiodifusão comunitária. Assim, por mais que a entidade prestadora de SRC não possua fins lucrativos, o aspecto crucial é o fato de que o espectro eletromagnético é bem público limitado. Ou seja, a exploração da atividade envolve custo social e, exatamente por esse motivo, deve ser fiscalizada a partir de elementos de cumprimento da função social.
Por essa razão, argumentamos que a conduta de operação que atenda a esses requisitos não pode ser interpretada como tipificada no art. 70 do CBT, nem tampouco no art. 183 da LGT. O bem jurídico penal tutelado – como costuma designar a dogmática penalista – não pode ser totalmente identificado com o simples fato da ausência de autorização do Estado. Eventual imputação nesse sentido, a nosso ver, soaria incoerente, até mesmo para fins de configuração, ao menos em tese, do elemento subjetivo do dolo.
Assim, não é possível reconhecermos conduta intencional do(a) líder comunitário(a) se, no caso concreto, a programação veiculada buscar conferir uso adequado do bem público. O regime constitucional a ser aplicado a essas situações específicas deve conceber que não podemos considerar como criminosa a utilização de bem público que vise a conferir (e, de fato, confira) máxima efetividade ao direito constitucional à informação e à
liberdade de expressão. Ademais, a despeito da tese de que a instância administrativa seria independente da criminal, sustentamos que a mesma ressalva deve ser realizada com relação à eventual aplicação de sanções administrativas. Para esse caso específico ora trabalhado, entendemos serem inaplicáveis quaisquer penalidades administrativas que determinem o perdimento dos bens da estação transmissora em prol da Administração Pública (CBT, art. 70, parágrafo único; e LGT, art. 184, inciso II).
Com relação às questões 14 e seguintes, repisamos os paradoxos decorrentes da demora excessiva para processamento e apreciação, pelo MINICOM, dos pedidos de
autorização. No modelo de regulação assimétrico pretensamente instituído a partir da EC n°. 08/1995 e da LGT, não podemos ignorar a recorrência de buscas e apreensões e de aposição indiscriminada de “lacres” em estações transmissoras pela ANATEL.
De lá para cá, o modelo de autorizações tem se demonstrado consideravelmente ineficiente para promover o exercício do direito à comunicação e à informação através das rádios comunitárias. Considerado esse quadro, argumentamos pela possibilidade de intervenção excepcional do Poder Judiciário para garantir, de modo mais consistente, o exercício da exploração dessa atividade, por aplicação do art. 5°, LXXVIII da CFB/1988.
Para tanto, vislumbramos duas hipóteses igualmente plausíveis. A primeira seria a fixação de prazo a partir do qual a inércia da Administração passaria a ser considerada como morosa, e, por conseguinte, passível de ensejar título judicial para assegurar o funcionamento temporário da rádio comunitária. Assim, por exemplo, passados mais de 6 meses do pedido administrativo, o Estado-Juiz poderia fixar prazo para que uma resposta fundamentada fosse transmitida à entidade comunitária envolvida, sob pena de possibilitar, após o vencimento desse período, a exploração precária do SRC.
Outra situação igualmente legítima corresponde a hipóteses nas quais o excesso de prazo chega a ser manifesto, para não dizermos gritante. Trata-se de casos concretos em
que, de imediato, o Poder Judiciário determina a regularidade provisória da operação da rádio, até apreciação definitiva pelo MINICOM.Essas circunstâncias, que, não raro, se repetem na
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nos oferecem indícios de que, embora a noção de “prazo razoável” seja um tanto quanto fluida, na prática, o Superior Tribunal de Justiça tem se pautado pela lógica de que a intervenção judicial se justifica tão-somente na medida em que vise a assegurar excepcional situação de violação do prazo estabelecido no art. 49 da Lei n°. 9.784/1997 (Lei de Processo Administrativo). 255 Essa atuação, apenas sob via de exceção,
tem por escopo garantir provisoriamente o direito à exploração da atividade. Isto é, não pressupomos a substituição da apreciação do mérito administrativo que a autoridade competente deverá analisar ao momento em que oferecer resposta à entidade ou fundação que se habilite à prestação do SRC.
Nesse quadro, uma questão que ainda deve ser enfrentada é: se a liberdade de expressão e o direito à informação forem suscetíveis de limitação, de que modo tais franquias podem ser reprimidas administrativamente?
Apenas para que nos situemos nesse debate, usualmente, a ANATEL tem obtido
junto ao Poder Judiciário medidas de antecipação de tutela, para que possa exercer o “legítimo” poder-dever de “realizar busca e apreensão de bens no âmbito de sua competência” (LGT, art. 19, XV). Esse mesmo dispositivo foi submetido, em sede de medida liminar, ao
255 No MS n°. 7.765/DF, o Rel. Min. Paulo Medina, ao visualizar situação de extrema morosidade – a qual
ultrapassou o prazo de 4 anos – afirmou que: “O art. 49 da Lei 9.784/99 assinala prazo máximo de 30 (trinta) dias (prorrogável por mais 30) para decisão da Administração, após concluído o processo administrativo, observadas todas as suas etapas (instrução, etc.). In casu, sequer a fase instrutória foi levada a termo. Inexiste, como ressaltado, determinação legal de prazo para a conclusão do procedimento, senão para a emissão da decisão. No entanto, o transcurso de 04 (quatro) anos impõe a conclusão de estar o prazo mais do que extrapolado. Posto isso, concedo parcialmente a segurança, para determinar à autoridade coatora que se pronuncie sobre o requerimento efetuado pela impetrante. Acatando sugestão do Ministro Luiz Fux assinalo prazo máximo de 60 (sessenta) dias para efetivação das providências, reputando-o suficiente à adoção das medidas necessárias, mormente considerado o lapso temporal já transcorrido”. Para maiores informações sobre a atuação judicial do STJ no controle de excesso de prazo no processamento administrativo dos pedidos de autorização ao MINICOM, cf., entre outros: MS n°. 7.765/DF, Rel. Min. Paulo Medina, 1ª Seção, mandado de
segurança deferido por unanimidade, julg. em 26.06.2002, DJ de 14.10.2002); e MS n°. 9.061/DF, Rel. Originário Min. Teori Albino Zavascki, Red. p/ acórdão, Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª Seção, mandado de segurança deferido, vencidos o Min. Rel. Originário e os Min. Castro Meira e Franciulli Netto, julg. em 22.10.2003, DJ 24.11.2003).
Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n°. 1.668/DF e teve a sua vigência suspensa. 256
Entendemos, em princípio, que a ANATEL não possui competência constitucional
para “lacrar” rádios comunitárias. A nosso ver, essa afirmação se sustenta por dois argumentos. Em primeiro lugar, considerada a suspensão da vigência do dispositivo pelo STF no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, não podemos interpretar a busca e apreensão de equipamentos de estações comunitárias como “direito líquido e certo” decorrente do “poder-dever” de fiscalização da Agência. Em segundo lugar, orientamo-nos sob a ótica de que o SRC corresponde a uma atividade que, a rigor, busca conferir efetividade aos direitos de comunicação através do uso social adequado do espectro eletromagnético. Na linha do que sugere CARLOS ARI SUNDFELD (2000)quanto à substituição da noção tradicional
de “poder de polícia” pela de “direito administrativo ordenador”, a idéia normativa que permeia a exploração das rádios comunitárias é a de que o aparato administrativo deve “ordenar” e não “policiar” o exercício da fiscalização dessa atividade.
A mera alegação de violação a padrões técnicos não pode servir de lastro probatório suficiente para que, de plano, o Poder Judiciário conceda medidas excepcionais de tutela antecipada. 257 Assim, para que o Judiciário autorize a interferência da A
NATEL nas
estações comunitárias que operem “sem autorização”, a agência deverá comprovar, de imediato, a ocorrência de interferência em outros serviços e, ademais, o não-cumprimento da função social pela entidade comunitária.
Além disso, por mais que, em abstrato, o STF entenda que o “lacre” seja de competência da ANATEL, isso não pode significar que buscas e apreensões sejam