TITRE II : LA CONSOLIDATION DES ATTRIBUTS DES DETENTEURS DES DROITS DE PROPRIETE
Section 2 Réaménagement des exceptions aux droits exclusifs et équilibre des intérêts :
301. L’internationalisation des DPI accomplie par l’ADPIC a pour finalité d’établir un équilibre entre les intérêts en présence ; ceux des titulaires de droits, d’une part, et ceux des « utilisateurs » ou « consommateurs » des biens intellectuels, de l’autre. C’est ainsi que l’ADPIC prévoit des limitations et exceptions aux droits d’auteur et droits voisins 2et aux droits du brevet 3à condition que celles-ci ne portent pas atteinte de manière injustifiée à l’exploitation normale du titre ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du détenteur du droit.
302. L’application de ces trois critères cumulatifs aux exceptions, appelée « triple test » prend désormais toute sa mesure dans son impact économique sur l’exercice des droits4.
1 V.art.17 de la loi2001
2 V. article 13 de l’ADPIC. La convention de Berne contient une disposition comparable concernant le droit
exclusif de reproduction (art.9.2) et prévoit des exceptions à ce droit et à d’autres droits exclusifs, elle permet en outre de substituer au droit exclusif de radiodiffusion et d’enregistrement d’œuvres musicales un régime de
licences non volontaires.
3 V. article 30 de L’ADPIC. La convention de Paris ne comporte pas de disposition correspondante, et cela n’est
pas nécessaire : ne traitant pas des droits exclusifs, elle n’a pas à prévoir des exceptions à ces droits.
4 Doit être regardée comme autorisée toute limite spécifique aux droits qui n’aurait pas de conséquence
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303. La façon dont l’accord ADPIC traite pour légitimer les exceptions autorisées a façonné la législation tunisienne dans le réaménagement des limites spécifiques aux droits d’auteur (paragraphe 1), en focalisant leur impact sur ces droits et en mettant en exergue l’approche pragmatique qui a situé nettement le droit de la propriété littéraire et artistique dans la tradition de la Common Law britannique, d’une part, et au droit du brevet(paragraphe 2), d’autre part; l’étude sera également axée sur la nouvelle loi tout en essayant de tracer la courbe d’évolution par rapport à l’ancienne.
Paragraphe1: Les limites spécifiques aux droits d’auteur et leur impact sur l’efficience de ces droits :
304. La tendance concomitante des pays industrialisés à adopter une économie fondée sur les connaissances a contribué à faire prendre davantage conscience de la profonde conséquence économique du droit d’auteur.
La nouvelle loi sur les droits d’auteur en affirmant les exigences de l’ADPIC selon lesquelles le régime du DA doit établir un équilibre entre les intérêts des titulaires de droits et ceux des utilisateurs d’œuvres protégées1. En faisant sienne, l’approche du « DA comme équilibre », la nouvelle loi a situé nettement le régime du DA dans la tradition de la Common Law britannique2 dont est issu l’ADPIC. Ceci se manifeste au niveau de l’élargissement des exceptions au profit de l’utilisateur(A) ce qui représente une menace sérieuse à l’efficience du DA, d’un côté, et au niveau de l’introduction des licences non exclusives dans le domaine de la propriété littéraire et artistique(B)
1 Il faut distinguer cette approche du modèle européen latin qui entend définir le régime du DA comme un
régime conçu avant tout pour les DA. cf. M.J. Tawfik, copyright as droit d’auteur, 2003 17 IPJ 59
2 Par ex. Dans sa décision Théberge c. Galerie d’Art du petit Champlain(2002, SCR 336 &6), la cour suprême du
Canada a affirmé que : « la loi sur le DA est généralement présentée comme établissant un équilibre entre, d’une
part, la promotion, dans l’intérêt du public, de la création et de la diffusion des œuvres et, d’autre part, l’objectif d’une juste récompense pour le créateur…on atteint le juste équilibre entre les objectifs de politique générale, non seulement en reconnaissant les droits du créateur, mais aussi en accordant l’importance qu’il convient à la nature limitée de ces droits ».
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A- L’élargissement des limites au profit des utilisateurs ; dérive à la « copyrightisation » du DA :
305. A côté des droits voisins, la nouvelle loi a innové aussi en instituant une nouvelle catégorie de « collaborateurs » de l’œuvre qui sont « les utilisateurs ». Le principe selon lequel on doit demander l’autorisation de l’auteur pour exploiter son œuvre moyennant rémunération n’est pas absolu. Des exceptions à ce monopole sont prévues pour reproduire ou représenter l’œuvre protégée sans l’autorisation de l’auteur1. Ces exceptions se justifient par le fait que le monopole de l’auteur cède devant l’intérêt général2, ou par la nécessité de respecter une certaine sphère d’intimité chez les utilisateurs. Certes, la reproduction de l’œuvre destinée à l’usage privé est permise à condition de ne pas causer un préjudice à l’auteur aux termes de l’article 10 nouveau de la loi de 20093.
Les exceptions sont donc fondées sur l’intérêt du public ou sur l’intérêt privé des usagers.
306. L’usage libre et gratuit4 dans l’intérêt privé5 a été maintenu pour la copie privée. En faisant échapper l’usage personnel et privé au droit exclusif de
1 V. Wistrand H., les exceptions apportées aux droits de l’auteur sur son œuvre, éd. Montchrestien 1968
2Lorsque l’on estime que tels droits pécuniaires entraveront à la création d’autres œuvres. Dans ce sens, l’art.11
de la loi de1994 prévoit que les travaux scientifiques se nourrissent par la citation d’œuvres précédentes sans
autorisation de leurs auteurs ni contrepartie.
3 Mais cette exception est chahutée par l’apparition d’autres moyens de reproduction sophistiqués (reprographie
ou gravure et téléchargement) et par leur difficile conjugaison avec les textes tenant à ménager l’économie numérique et le DA lesquels porteront réellement atteinte aux intérêts légitimes de l’auteur.
4La gratuité est en effet la contrepartie de l’usage libre exempté de l’autorisation de l’auteur telle qu’exigée par
l’art.9nouveau
5 L’art.10nouveau cherche à restreindre l’usage privé de l’œuvre aux seules reproductions effectuées « dans un
cercle de famille ». Dans les pays du copyright la notion d’usage loyal ou « faire use »sert à légitimer certaines
reproductions. Mais afin de limiter la liberté d’utilisation de la copie personnelle avec le développement des supports d’enregistrement sonores audiovisuels et numériques, a été introduit en droit FR. le système de
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l’auteur, le législateur a voulu éviter le risque de transformer le monopole de l’auteur en un droit à rémunération1.
307. La loi de 2009 a introduit de nouvelles limitations aux DA. En effet, et outre les possibilités déjà offertes par la loi, il est possible de reproduire ou enregistrer un «exemplaire d’une œuvre protégée en vue de son utilisation dans
une procédure judiciaire ou un contentieux administratif, dans les limites exigées par ces procédures ou contentieux, tout en indiquant la source et le nom de l’auteur».
308. La nouvelle loi élargit encore plus le champ des exceptions en donnant aux usagers le droit de « reproduction ou de communication d’une œuvre
d’architecture ou des beaux-arts, ou d’une œuvre des arts appliqués ou d’une œuvre photographique, lorsqu’elle est située en permanence dans un lieu public, à l’exception des galeries d’art, musées ou tout patrimoine artistique légué par les générations antérieures ». Cette exception est bizarre et extravagante
puisqu’elle prive le titulaire de l’œuvre de ses droits de par la simple situation dans un lieu public ! Le fait d’être dans un lieu public changera-t-il l’œuvre en un bien commun «RES communes» utilisé par tous ?
309. Quant aux exceptions pour usage de l’œuvre dans l’intérêt public, l’article 10 nouveau a élargi les formes d’utilisation en leur imposant de répondre soit à un besoin d’enseignement scientifique, éducatif et culturel, soit à un besoin d’information. Il permet aussi dans l’alinéa c « la reproduction…des articles
isolés, licitement publiés dans un journal ou périodique, de courts extraits d’une œuvre, ou d’une courte œuvre, licitement publiés…pour l’enseignement ou pour les examens dans les établissements d’enseignement, dans un but non commercial et non lucratif et dans la mesure justifiée par le but à atteindre… ».
1 Le législateur a tenu compte des conséquences néfastes d’une telle utilisation personnelle et privée sur
l’exploitation économique d’une œuvre ; il a institué une taxe d’encouragement à la création qui est due à l’importation et localement sur les supports audio et audiovisuels et les appareils d’enregistrement, fixée à 1%du chiffre d’affaires des fabricants de ces produits, art.37 nouveau de la loi2009
La copie privée est un véritable clone facile à réaliser et à diffuser dans le monde entier V. A. Lucas, les dits et les non-dits de la copie privée. Rev. Pro. Int. Avril2012 n°43 p232
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310. La nouvelle loi permet aussi aux « bibliothèques publiques, les centres et
services non commerciaux d’archives et les bibliothèques des établissements d’éducation et de formation…sans l’autorisation de l’auteur ni contrepartie, de reproduire une œuvre en un ou deux exemplaires, pour la préserver ou la remplacer au cas où elle serait détruite, perdue ou rendue inutilisable, pour les besoins de l’enseignement et sans que cela n’ait un but commercial ou lucratif ». ils peuvent également reproduire un court extrait d’un écrit…publié dans une collection d’œuvres ou dans un numéro d’un journal ou d’un périodique lorsque le but de la reproduction est de répondre à la demande d’une personne physique et aux fins de recherche et d’enseignement ». Mais le
législateur exclut de cette possibilité les programmes d’ordinateur qui ne peuvent être reproduits sans l’autorisation de leur titulaire, et c’est une solution appuyant celle de l’article 46 nouveau qui interdit «toute utilisation d’un
programme d’ordinateur non expressément autorisée par écrit, par son auteur… »1.
311. Entrent aussi dans la liste de ces exceptions pour intérêt général «la
communication ou la reproduction des articles de presse parus dans des journaux ou périodiques sur des sujets d’actualité…ou des œuvres radiodiffusées ayant le même caractère, par voie de presse, de radio ou de télévision, ou communication au public… ». Cette exception est justifiée pour
deux raison ; la première est que les articles de presse se rapportent aux évènements actuels. En effet, l’auteur ne crée pas une œuvre mais transmet simplement les évènements de l’heure. La deuxième se rapporte au fait qu’il n’y a pas de concurrence en la matière puisque les magazines de presse diffusent les mêmes évènements déjà reproduits par d’autres2 à condition, bien évidemment, d’indiquer clairement la source et le nom de l’auteur.
1 Toutefois le législateur permet, sans autorisation de l’auteur, la réalisation d’une seule copie de sauvegarde du
programme d’ordinateur par le propriétaire de l’exemplaire licite de ce programme d’ordinateur. Et ce pour éviter le risque de reproduction directe par internet
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312. De même, peuvent être reproduites sans autorisation «les pastiches,
parodies, caricatures d’une œuvre originale, compte tenu des lois du genre ».
La raison c’est que l’usage de l’œuvre ne poursuit pas un but éducatif ou personnel mais sa raison culturelle est de faire rire le public par les emprunts tirés de l’œuvre. Cette nouvelle limitation est le prolongement de la citation1 prévue par la loi de 1994. Par ailleurs, il faut mentionner la source et l’auteur de l’œuvre citée2. La cour d’appel de Tunis confirme ce propos en énonçant que « l’emprunt ne doit concerner que certains passages de l’œuvre prenant la
forme de référence dans le but de justifier ou d’étayer un point de vue 3».
313. L’ensemble de ces nouvelles exceptions tend à établir un équilibre entre les intérêts de l’auteur de l’œuvre et ceux de l’utilisateur, d’autres nouveautés l’établissent autrement.
B- L’introduction des licences non exclusives :
314. La nouvelle loi prévoit les licences non volontaires ou légales. L’esprit de ce système est l’adaptation à l’évolution du mode d’utilisation des œuvres se caractérisant par « une expropriation partielle de l’auteur pour cause d’utilité
privée »4.
Ces licences ont un caractère original puisqu’elles sont délivrées par le ministère chargé de la culture « sur demande accompagnée de documents justifiant que le
demandeur de la licence n’a pas pu reconnaitre l’ayant droit ou que ceux-ci lui ont refusé leur autorisation malgré sa diligence »5.
1 Par citation, on entend la présentation qui est faite d’un fragment relativement court d’une autre œuvre écrite,
sonore ou audiovisuelle, pour démontrer ou rendre plus intelligibles les affirmations de l’auteur ou pour renvoyer au point de vue d’un autre auteur de façon authentique. Art.11 al. 2 de la loi 1994
2 Le respect du droit moral est prévu par l’art.11 al.1 de la loi de 1994 3 Arrêt CA. Tunis n°35471 du 12 fév.1997
4 TGI de Paris 30sept.1983 D.1984, IR 289, obs. Colombet 5 Art.14 nouveau &1 de la loi de 2009
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Les licences ne seraient délivrées que si l’œuvre était reproduite ou traduite aux fins d’enseignement et de recherche et si l’œuvre n’a pas été précédemment publiée ou traduite en langue arabe en Tunisie.
315. Ces licences non exclusives ne sont octroyées que pour : « …a) la
reproduction d’une œuvre protégée aux fins de publication, si elle n’a pas été précédemment publiée en Tunisie à un prix équivalent à celui pratiqué par les maisons d’éditions nationales, trois ans après sa première publication s’il s’agit d’une œuvre scientifique, sept ans après sa première publication s’il s’agit d’une œuvre de fiction, et cinq ans après la première publication pour toute œuvre.
b)la traduction d’une œuvre protégée aux fins de publication en Tunisie, sous forme d’édition graphique ou par radiodiffusion sonore ou télévisuelle, si elle n’a pas été précédemment traduite en langue arabe ou mise en circulation ou communiquée au public en Tunisie, un an après sa première publication 1…»
D’ailleurs, ce qui distingue l’utilisation libre de la licence non volontaire c’est que pour cette dernière, l’utilisation n’est pas libre. En effet, « l’auteur
bénéficie, en contrepartie de la délivrance de ces licences, d’une rémunération équitable payée par le bénéficiaire de la licence ; elle est fixée par l’organisme chargé de la gestion collective des droits d’auteur et des droits voisins qui procède dans ce cas à sa perception et à son payement aux titulaires des droits, à défaut d’un accord amiable entre les parties 2».
316. La nouvelle loi a repris ainsi les exigences de l’ADPIC qui obligent les Etats membres à se conformer aux dispositions de la convention de Berne, en l’occurrence celles relatives aux droits patrimoniaux de l’auteur, en lui garantissant une rémunération équitable, et celles se rapportant à ses droits extrapatrimoniaux en exigeant que ces licences ne doivent en aucun cas léser les
1 Art.13 nouveau de la loi2009 2 Art.13 précité
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droits moraux de l’auteur. En outre, ces licences « ne sont d’aucune manière
cessibles aux tiers. Leur validité est limitée au territoire tunisien »1 .
317. Il est à souligner que la procédure de licence non exclusive est en principe inhérente au domaine de la propriété industrielle et spécialement au droit du brevet et est quasi similaire aux licences obligatoires octroyées par le ministre de l’industrie.
318. Ce système présente à cet égard une limite importante aux droits d’auteur et surtout au droit moral de mettre son œuvre à la disposition du public2 qui est un droit ; et donc l’auteur est libre d’en jouir ou de s’en abstenir. Comment alors expliquer ce procédé administratif introduit par la nouvelle loi qui va mener à exiger de l’auteur de mettre son œuvre à la disposition du public ?
S’agit-il de la même raison que celle voulue pour les licences obligatoires, qui est bel et bien le contrôle de l’inventeur négligent ?
319. On ne peut pas accepter cette similitude car si les licences obligatoires sont prévues pour défaut d’exploitation de l’inventeur, et par là même pour assurer la réalisation de l’intérêt général qui est le progrès pour tous, les licences prévues dans le domaine de la propriété littéraire et artistique n’ont pas pour but la réalisation de l’intérêt général mais plutôt la protection de l’intérêt privé de l’auteur. D’ailleurs, on ne parle d’intérêt général que lorsque l’œuvre tombe dans le domaine public c.à.d. après l’extinction de la durée de protection prévue pour l’auteur, donc il n’y avait pas de raison de sanctionner l’auteur pour défaut « d’exploitation » de son œuvre puisqu’il n’ y aura pas atteinte à l’intérêt général méritant la sanction par licence non exclusive sur son œuvre.
320. La seule raison d’introduction de ces licences non exclusives, bien qu’ayant été appliquées sous l’ancien régime mais de façon rétrécie3, sera donc celle du
1Toutefois, il est permis à l’administration publique d’expédier des exemplaires de l’œuvre reproduite ou
traduite sous licence prévue par cet article, aux tunisiens résidents à l’étranger à des fins d’enseignement, de recherche et sans but lucratif ; Art.13 précité
2 Art.9 nouveau de la loi de 2009
3 L’art.13 de la loi de 1994 prévoit que : « le ministère chargé de la culture peut autoriser en cas de besoin les
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souci du législateur de suivre les instructions du législateur international qui a changé de vision à l’égard des droits d’auteur, et qui est orienté au service du commerce et du progrès technologique et de l’impact du système du copyright américain.
Le même cheminement est suivi dans le domaine du droit de la propriété industrielle.
Paragraphe2 : La nouvelle loi sur les brevets et le réaménagement des exceptions aux droits des détenteurs :
321. Dans la philosophie du système de brevet, l’octroi de tels privilèges se justifie par deux motifs d’intérêt général : d’une part, la divulgation de l’invention, de l’autre, le bénéfice que devait tirer l’industrie nationale de son exploitation. Mais pour réaliser l’intérêt général, il faut satisfaire les intérêts privés des inventeurs car l’insuffisance de protection de leurs inventions conduit à leur désintéressement et donc à l’abaissement de la recherche scientifique et de la créativité et la stagnation de l’industrie.
322. La nouvelle loi sur les brevets est soucieuse de cet équilibre. Son article 82 sanctionnant la contrefaçon renvoie à l’article46 qui énonce les droits exclusifs d’exploitation. Mais la rigueur de l’article 82 cache le souci d’établir cet équilibre entre la volonté de préserver les droits du breveté et celle de garantir à la collectivité une certaine marge de manœuvre en faisant échapper certains actes à l’emprise du monopole d’exploitation(A) et en sanctionnant l’obligation d’exploiter par les licences imposées(B).
A- Limitation des droits du brevet par les actes autorisés :
323. L’article 47 de la nouvelle loi distingue les actes autorisés de par leur nature de ceux intervenus après l’épuisement du droit.
d’enseignement, les maisons de jeunes et les maisons de culture, à reproduire des œuvres…en nombre
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1/- Les actes exonérés de par leur nature : Ce sont ;
a- Les actes accomplis dans un cadre privé et à des fins non commerciales. En
effet, ces actes domestiques d’exploitation ne visent pas à concurrencer le breveté sur son monopole et n’ont pas un but commercial, c’est pourquoi ils ont été laissés libres. La jurisprudence française a appliqué sévèrement cette exception en limitant son sujet au seul individu qui l’a accompli ou à sa famille et son objet aux seuls actes à des fins non commerciales et son cadre au seul domicile privé1.
b- Les actes accomplis à titre expérimental :
324. La protection des brevets ne doit pas entraver la compréhension de l’invention, et ce, pour permettre aux tiers ; futurs licenciés ou concurrents potentiels de vérifier la valeur et l’efficience de l’objet inventé et scruter sa solidité. La jurisprudence française a interprété restrictivement cette exception en excluant certains actes tels que l’offre ou la mise dans le commerce2.
c- Les préparations officinales et la fabrication de génériques3 :
325. La nouvelle loi a prévu deux exceptions au droit exclusif du breveté d’un