2.3 CADRE DE RECHERCHE
2.3.2 Questions de recherche
Par ailleurs, en regard de ce qui précède, la lecture des jugements de la Cour suprê- me et des Cours d’appel laisse souvent à penser que les changements n’arrivent que par l’intrusion des droits de la personne dans le giron des rapports collectifs de travail, résul- tat dû autant au dynamisne des Commissions des droits de la personne, que de leurs tri- bunaux correspondants, en bousculant tout sur son passage. Mais, qu’est-il vraiment ?
À ce stade-ci de cette recherche, nous sommes en droit de nous demander si l’éco- nomie générale des droits de la personne n’aurait pas désormais préséance sur celle des
rapports collectifs de travail. C’est du moins ce qui se dégage des arrêts Parry Sound121
et S.F.P.Q.122, surtout ce dernier, avec l’arrivée des diverses conceptions de l’inclusion
des droits d’ordre public, dits supérieurs, dont font partie les diverses législations sur les droits de la personne et de l’emploi, dans les conventions collectives. De plus, cette impression se trouve confirmée dans d’autres type de décisions, dont McGill et Hydro-
Québec, où la Cour suprême, procédant ici par la négative, refuse, d’une part, que les
dispositions de la convention collective, pourtant négociées entre deux parties qui s’y
(119) Dans le sens ici des arrêts O’Malley, op. cit., note 49, Meiorin, op. cit., note 55, et Grismer, op. cit., note 56. (120) Cf. sur cette question. Guilde de la marine marchande, op. cit., note 37, aux pp. 518 et 519.
(121) Op. cit., note 59. (122) Op. cit., note 68.
connaissent en matière de relations de travail, et qui y ont des intérêts opposés, soient suffisantes en matière d’accommodement, et donc impératives de ce à quoi aurait
droit un plaignant en vertu de l’économie générale des droits de la personne123, ou,
d’un autre côté, en réduisant considérablement la portée de la notion d’impossibilité d’accommodement, ce qui, dans le même souffle, élargit considérablement celle de
contrainte excessive124, permettant ainsi à l’employeur de se défiler plus facilement.
Dès lors, que cherchons-nous précisément à travers cette étude ? Pour l’essentiel, la répon- se à deux interrogations issus de la revue de jurisprudence : une première qui a trait au premier axe identifié plus tôt, (1) qu’en est-il du côté des forums ? ; et une deuxième relative à la partie syndicale, (2) qu’en est-il de ses considérations dans des cas allégués de discrimination ?
Or, dans la mesure où, rajouté à ce qui précède, les décisions citées ci-haut nous permettent également de prendre conscience de l’effet vertical des jugements, il est à re- marquer que dans chacune des instances, quant aux décisions précitées, de l’arbitre de griefs à la Cour suprême, chacune d’elles a, à chaque fois, rendu jugement sur des bases juridiques différentes. Mais, finalement, c’est le plus haut tribunal, ici la Cour suprême, qui impose ses vues aux tribunaux inférieurs lesquels y sont désormais liés suivant les principes constitutionnels du stare decicis125et du distinguishing126. Par contre, rien de tout
cela n’existe, en principe, entre institutions d’un même niveau. Or, en droits de la per- sonne, existe-t-il un possible effet horizontal : y a-t-il une autorité qui, de par son poids moral,
dicte les règles en matière de droits de la personne au travail, règles qui, par la suite, s’imposent aux autres institutions de même niveau appelées à rendre jugement en droit du travail ? De plus, dans
la foulée de l’arrêt Spreitzer127, si les tribunaux civils semblent avoir une certaine préséance en
matière de droits de la personne, qu’en est-il alors précisément, quant aux autres instances, dites spécialisées, siégeant en première instance ?
Quant aux considérations syndicales, en matière de droits de la personne, à partir du moment où la décision d’avoir recours à l’arbitrage lui est entièrement réservée127, il y
a alors tout lieu de croire que la partie syndicale, et l’acteur syndical, agiront en fonction de leurs propres intérêts, en suivant leur propre stratégie. Par contre, y a-t-il d’autres consi-
dérations possibles pouvant entrer en ligne de compte ? La jurisprudence des tribunaux supé-
rieurs, dans son ensemble, permet d’en isoler deux autres soit, d’une part, (1) une cer- taine attente de le part des membres envers les démarches syndicales128; et, enfin, (2) une
absence totale de préjugés et de stéréotypes de la part des dirigeants129. (123) Cf. McGill, op. cit., note 72.
(124) Cf. Hydro-Québec, op. cit., note 73.
(125) Principe d’interprétation des jugements en common law, de l’expression latine stare decisis et non queta movere (« maintain what has been decided and do not alter that which has been established») (in re Osborne 76 F.3rd 306, ¶ 50 [9th Cir. 1996]). C’est le principe de l’application des précédents en provenance des Tribunaux supérieurs que l’on connaît aujourd’hui, et applicable tant en droit du travail qu’au niveau des droits de la personne.
(126) Dans le but d’éviter l’imposition de la règle du stare decisis, les juristes de common law doivent donc établir des distinctions c’est-à-dire, distinguer l’affaire courante de ses précédentes.
(127) Cf. Spreitzer, op. cit., note 89.
(128) Ibid, dans la mesure où le plaignant s’attend à ce que le syndicat négocie une clause en vue de l’accommoder. (129) Central Okanagan School District no. 23 c. Renaud [1992] 2 R.C.S. 970.
3.0 PROBLÉMATIQUE ET PROPOSITIONS DE
RECHERCHE
Est-ce la fin du devoir d’égalité prévue dans les législations du travail au profit du droit à l’égalité prévue par les droits de la personne?
Au début de l’ère moderne industrielle, les réponses syndicales furent d’opposer l’égalité à la liberté, l’égalité entre les ouvriers, créant ainsi une solidarité entre eux, face à la liberté de commerce, puisque tout a commencé ainsi, laquelle se traduisait alors, sur le plan des relations de travail, par celle de fixer unilatéralement les conditions de produc- tion, et donc, de travail. Mais, l’exploitation et la domination, par l’argent et le pouvoir notamment, prévalant outrageusement à cette époque, les conditions de travail étaient donc des plus pénibles de sorte qu’en réaction, les syndicats ont adopté, tout au long de leur histoire, des prises de position qui visaient à favoriser l’égalité au niveau collectif, afin de susciter la mobilisation des ouvriers contre ces conditions de travail jugées extrêmes (Cardinali et Gordon 2002).
En contrepartie, suivant cet axiome, et encore de nos jours, tout en étant lié à l’em- ployeur par le salariat et le lien de subordination (Murray et Verge 1999), chacun recevait sa part, et la reçoit toujours, en fonction des critères qui sont propres à l’intérêt collectif, c’est-à-dire qui vont de pair avec l’expérience de travail, mais tout en ramenant, de l’autre côté, les standards de production à des niveaux médians qui permettent ainsi à la plupart des travailleurs d’atteindre les objectifs de production, plutôt que l’imposition de caden- ces élevées qui ne favorisent, en bout de ligne, que les plus vites, ou encore les plus pro- ductifs (Foster 1974; Gimpel 1975; Gray1976; Charlot et Marx 1978; Glen 1984).
Du même souffle, l’avancement ne se fait donc plus au mérite, trop souvent source d’arbitraire, mais plutôt en fonction de l’ancienneté, ce qui protège tout le monde car dé- sormais, seul l’écoulement du temps devient le maître absolu (Freeman et Medoff 1985). Par conséquent, décider de se syndiquer, c’est, avant tout, adhérer à ces principes. Or, si les milieux de travail se sont largement métamorphosés depuis ce temps, en revanche, sur le plan des principes, très peu de choses ont changé car, à toutes fins pratiques, ceux gouver- nant le monde des rapports collectifs de travail sont restés les mêmes à travers les âges, faisant ainsi toujours primer l’intérêt collectif au-delà des intérêts individuels.
Par contre, du côté des droits de la personne, les choses ont beaucoup évolué, ne serait-ce que par l’apparition des tribunaux spécialisés dans ce secteur du droit. Le droit à l’égalité, tant formelle que réelle, étant devenu la norme, en réaction, nous avons vu apparaître au fil du temps, du côté du donneur d’ouvrage, ou de l’employeur, donc du côté de la liberté entrepreneuriale, toutes sortes de nouvelles formes d’entreprise débordant du cadre classique d’une entitée comportant un ou plusieurs établissements, mais syndiqués
un à un, lorsqu’ils le sont. Aujourd’hui, les entreprises sont partout, imparties, délocali- sées, polymorphes, voire même virtuelles (Verge 2003). Or, toutes ces nouvelles organisa- tions, tout en côtoyant les plus anciennes, redéfinissent avec elles le lien d’emploi, ce que plusieurs appellent le travail atypique (Bernier et al 2003; Vallée 2005), tout en rajoutant une nouvelle dimension internationale aux relations de travail. C’est donc un monde en pleine et constante ébulition.
En revanche, du côté de l’égalité, si les évolutions se sont également précipitées au cours des ans, elles n’en demeurent pas moins qu’elles ne sont que l’émanation du pou- voir législatif des États-nations, donc du droit, par le truchement d’une codification sys- tématique des règles touchant les libertés individuelles, et les droits des groupes minori- taires et désavantagés de la société, suivant en cela le principe juridique de non-discri- mination déjà invoqué. Or, la mise en place de tout cet appareillage ne va pas sans heurt, lorsque la liberté, au sens de l’individualisme économique libéral, représentée par toutes ces nouvelles formes entrepreneuriales, se confronte à l’égalité, dans sa dimension socio- juridique, tel que symbolisée depuis des lustres par les rapports collectifs de travail, mais auxquels se greffent, depuis quelques décennies, les droits de la personne.
C’est du moins ce que la littérature nous enseigne, car nous savons maintenant, de façon empirique, que les problèmes d’immigration ne sont pas que des phénomènes éphé- mères, ni même temporaires, au contraire ; ils sont là pour rester, car il y aura toujours des flux migratoires, ne serait-ce que par la volonté gouvernementale d’admettre davantage d’immigrants, d’année en année, afin de compenser la dénatalité. Nous savons également que, dans sa dimension socio-juridique, l’afflux d’immigrants dans nos sociétés, et plus particulièrement dans nos milieux de travail, entraîne dans son sillage des complications, dont et surtout des problèmes d’intégration et de discrimination.
Or, si les problèmes d’intégration sont de l’ordre du politique, ceux concernant la discrimination, en revanche, procèdent davantage du juridique et ne sont donc pas que l’a- panage des immigrants, les minorités visibles, mais touchent, également, toutes les autres formes de minorité et ce, tout simplement parce qu’en vertu des principes gouvernant le droit administratif, les législations cherchant à mettre en place, et à articuler, le principe de non-discrimination, ne peuvent être énoncées qu’en termes généraux, ce qui interdit, en essence, toutes formes de distinction ne s’adressant qu’à une catégorie d’individus.
Cette problématique étant, et en dépit de toutes les évolutions économique, socia- le et juridique du phénomène, qu’en est-il, dans le cadre des rapports collectifs de travail, tout au-
tant que dans celui de la diversification de la main-œuvre, tant au Québecqu’au Canada? Quel est l’impact des lois protégeant les droits de la personne sur le devoir juridique de représentation syndica- le ? C’est cette question de départ que vise à opérationaliser le modèle analytique ci-après
3.1 MODÈLE ANALYTIQUE
Tel qu’intitulé, le sujet de recherche est en fait un modèle analytique à deux varia- bles, une indépendante, la discrimination en milieux de travail, et une dépendante, le devoir ju-
ridique de représentation syndicale, réunies ensembles par un lien de préposition. Mais, comp-
te tenu de tout ce qui précède, tout autant que dans une perspective où, sur le plan ju- ridique, l’égalité de tous devant la loi devient, sur le plan socio-juridique, l’égalité des chances pour tous, la question de départ, même si elle n’est pas une création spontanée, a toutefois des assises qui s’éloignent quelque peu des constats émanant de la revue de littérature et de jurisprudence. Il faut donc la raffiner quelque peu afin d’y dégager des propositions de recherche qui soient plus près de nos préoccupations premières.
Dans un premier temps, s’interroger sur qui détermine les normes en matière des droits de la personne s’explique par le fait que dès qu’un certificat d’accréditation est é- mis, l’unité syndicale qui y est désignée devient alors le seul représentant des intérêts col- lectifs de tous les salariés de l’unité d’accréditation visés par celui-ci, et non pas seulement celui de la majorité, ce qui interdit en principe à la minorité, celle qui n’a pas voté en fa- veur de la syndicalisation, de former sa propre association afin de représenter ses propres intérêts (Brunelle 2001 : 95), et donc d’instaurer ses propres recours, comportant ses pro- pres décisions. Or, si le législateur a opté pour cette notion de représentation exclusive, donc une représentation plus élargie, toutefois, c’est le syndicat qui garde la mainmise sur les revendications individuelles des employés, surtout en ce qui a trait à l’arbitrage130.
Par contre, si le devoir juridique de représentation syndicale n’a pas préséance sur les autres obligations imposées à la partie syndicale, et donc n’a pas de statut particulier, il n’en demeure pas moins qu’il encadre l’obligation d’égalité de traitement, qui lui est im- posée autant par la jurisprudence131, que par les diverses lois du travail132. Or, traditionnel-
lement, selon le droit des rapports collectifs de travail, cette obligation d’égalité entre les salariés ne prévaut qu’au sein d’une seule et même unité d’accréditation (Carter 1997). Toutefois, par l’entremise des droits de la personne, et de la jurisprudence qui s’y rattache, cette notion d’égalité s’étend dorénavant au-delà du cadre strict conventionnel des con- ventions collectives puisque désormais, toutes les lois d’ordre public y sont réputées en- chassées133. Les parties ne peuvent donc plus aller à leur encontre, même par concensus
autour d’une table de négociations134.
Par ailleurs, dans la mesure où les syndicats n’ont, pendant longtemps, joué qu’un rôle passif en matière de droits de la personne, en ne faisant qu’inscrire dans les conven-
(130) Cf. sur cette question, Guilde de la marine marchande, op.cit., note 37, aux pp. 518-519. (131) Cf. Fisher v Pemberton, op. cit., note 36 ; et Guilde de la marine marchande, ibid.
(132) Cf. plus particulièrement l’intitulé de l’art. 47.2 C.T. (133) Cf. Parry Sound, op. cit., note 59, ¶¶ 25 à 29.
(134) Cf. article 62 C.T. ; c’est non seulement le sens des arrêts Parry Sound, op. cit., note 59 ; S.F.P.Q., op. cit., note 68, Morin, op. cit., notes 61, 63, 65 et 66 ; et McGill, op. cit., note 72 ; mais également des décisions Bisaillon, op. cit., note 97 ; Weber, op. cit., note 64 ; et avec toutefois la nuance apportée dans Isidore Garon, op. cit., note 100.
tions collectives une clause empêchant la discrimination135, et n’ont limité leurs actions
qu’au seul cadre prévu par la loi136, il y avait donc là une apparence de résistance face à
l’émergence de ce nouveau type de droit. Mais aujourd’hui, alors qu’ils sont de plus en plus sollicités dans la recherche active de solutions, que ce soit pour accommoder, ou au- trement (Brunelle 2001), il y a alors lieu de se demander d’où doit provenir l’inspiration, considérant que les décisions analysées plus tôt, qui sont pourtant fondamentales en droits de la personne, tirent en fait toutes leur origine d’un manquement discriminatoire de la part de l’une ou l’autre des parties, et ce n’est que par l’apport des tribunaux supérieurs qu’arrivent les sanctions. Qu’en est-il alors du côté des autres institutions œu- vrant principalement en droit du travail, telles les Commissions des relations de travail :
sont-elles proactives, se contentent-elles de suivre le courant, s’adaptent-elles, et si oui, comment ?
Puis, dans un deuxième temps, plus spécifiquement quant à la partie syndicale, s’il est vrai que son agenda peut être différent de celui des salariés de l’unité de négociation, voire même différent de celui de ses membres, par contre, ces mêmes décisions précisent que l’acteur syndical ne peut procéder entièrement à sa guise, en toute impunité. En ef- fet, si l’acteur syndical doit en tout premier lieu agir pour le bien de la collectivité dans son ensemble137, il doit également respecter les intérêts fondamentaux des membres, tout
autant que ceux des autres salariés de l’unité138, et donc agir avec sérieux et bonne foi, tout
en s’engageant diligemment et avec le plus grand soin auprès du plaignant139, le tout con-
formément à l’importance que représente la réclamation pour ce dernier140. Dans cette
perspective, il devient donc intéressant d’aller voir de plus près ce qui se passe, et l’une des manières de le faire, c’est d’analyser le tout dans une conjoncture donnée.
Or, d’un point de vue social, dans le cadre plus particulier de la gestion des res- sources humaines, c’est, le plus souvent, la dichotomie diversité visible/non-visible qui est le moteur de l’action et qui permet de doser avec précision et efficacité les différentes interventions auprès de la diversité en fonction des divers types de problèmes qui surgis- sent sur les lieux de travail. Il suffirait donc d’analyser les résultats de ces interventions.
Par contraste, d’un point de vue juridique, selon de ce qui a été discuté plus tôt, les diverses législations visant les droits de la personne, ne parlent pas de diversité, mais bien de non-discrimination, et ce, sur la base d’un certain nombre de critères, qui sont prédéterminés, et qui sont précisément circonscrits dans les textes de loi, ce qui nous im- pose de considérer toutes les situations possibles de discrimination dans les milieux de travail visant toutes les catégories d’individus que les chartes cherchent à protéger, ce qui
(135) le plus souvent en ne faisant que répéter le libellé de l’art. 10 C.D.L.P. dans la convention collective.
(136) i.e. ici l’obligation d’égalité de traitement par l’association accréditée prévue à l’art. 47.2 C.T. Cf. notes 39, 46, et 47. (137) Cf. l’arrêt Spreitzer, op. cit., note 89.
(138) Cf. les arrêts Parry Sound, op. cit., note 59 ; et Morin, op. cit., note 63.
(139) Cf. les arrêts McGill, en particulier ceux de la Cour d’appel (Syndicat des employés de L’Hôpital Général de Montréal c. Centre Universitaire de santé McGill et Hôpital Général de Montréal et Jean Sexton 2005 QCCA 277 ; 2005 R.J.D.T. 693 ; 2005 J.Q. 1724), et de la Cour suprême, op. cit., note 72.
(141) soit plus particulièrement quant aux critères de race, de couleur, et d’origine ethnique ou nationale (R.C.O.E.N.). (142) Ibid.
(143) Par exemple, un individu noir, africain, handicapé, etc.
(144) La discrimination en milieu de travail et le devoir juridique de représentation syndicale : une analyse socio-juridique. (145) Quel est l’impact des lois protégeant les droits de la personne sur le devoir juridique de représentation syndicale ?
englobe toutes les formes de minorités, et ce, même si, au départ, de par nos propos en introduction, notre principal intérêt est davantage lié au sort des minorités visibles141.
Or, devant cet état de faits, le plus simple, selon nous, c’est donc d’opter pour le contexte juridique, mais dans un cadre d’analyse socio-juridique, pour la seule raison que le terrain de recherche est immédiatement accessible. En effet, il suffit de faire directe- ment appel à la jurisprudence des commissions de relations de travail et des tribunaux des droits de la personne correspondants, lesquels, en tant que forums de première instance, sont les plus près de l’action, et donc sont les plus susceptibles de nous fournir des don- nées empiriques complètes concernant le comportement de l’acteur syndical face à un liti- ge, ce qui exclut d’emblée les tribunaux d’arbitrage où, par définition, ce type de compor- tement n’est, ni observable, ni, en général, observé.