Question de savoir si les mesures contestées constituent une "contribution

et/ou un "soutien des revenus ou des prix" au sens de l'article 1.1 a) de l'Accord SMC a) Arguments des parties

i) Japon

i.283 Le Japon fait valoir que les mesures contestées équivalent chacune à une "contribution financière" sous la forme de "transfert direct de fonds" ou de "transfert direct potentiel de fonds" au sens de l'article 1.1 a) 1) i) de l'Accord SMC ou, à titre subsidiaire, une forme de "soutien des revenus ou des prix" au sens de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC.³²⁰

i.284 Rappelant que l'Organe d'appel a fait observer qu'un "transfert direct de fonds" pouvait prendre la forme d'une transaction prescrivant des "droits et obligations réciproques" ou d'un "don conditionnel", et que "ce qui [était] visé [à l'article 1.1 a) 1) i)], c'[était] la fourniture par les pouvoirs publics … de fonds, indépendamment du point de savoir si cela se fai[sait] gratuitement ou en échange d'une contrepartie"³²¹, le Japon déclare que les mesures contestées peuvent surtout être qualifiées de "transferts directs de fonds" parce qu'elles comportent des paiements de la part de l'OEO qui sont analogues à un "don conditionnel". À cet égard, il met en évidence les caractéristiques suivantes des contrats TRG et microTRG, qui, selon lui, démontrent que les paiements TRG ne sont rien d'autre qu'un financement accordé par les pouvoirs publics aux producteurs TRG moyennant i) la construction d'une installation de production d'énergie renouvelable qui soit conforme à un niveau minimum spécifié de teneur en éléments nationaux; et ii) l'injection de l'électricité produite par cette installation dans le réseau à l'usage de tous les Ontariens³²²:

a) dans le cadre des contrats TRG et microTRG, les producteurs TRG doivent construire une installation de production tout en se conformant à la prescription imposant

320 Japon, première communication écrite, paragraphes 185 à 214; réponse à la question n° 5 (première série) du Groupe spécial; déclaration liminaire à la première réunion du Groupe spécial, paragraphe 24;

deuxième communication écrite, paragraphes 26 à 51; et réponses aux questions n° 21 et 25 (deuxième série) du Groupe spécial. Le Japon déclare, à titre subsidiaire, que les mesures en cause pourraient aussi être qualifiées d'action des pouvoirs publics comportant l'action de charger ou d'ordonner, au sens de l'article 1.1 a) 1) iv) de l'Accord SMC. Première communication écrite du Japon, note de bas de page 367.

321 Deuxième communication écrite du Japon, paragraphe 43, faisant référence au rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Aéronefs civils gros porteurs (2^ème plainte), paragraphes 617 et 618 et note de bas de page 1292.

322 Japon, deuxième communication écrite, paragraphe 45; et réponses aux questions n° 5 (première série) et 25 (deuxième série) du Groupe spécial.

d'utiliser du matériel de production d'énergie éolienne et d'énergie solaire photovoltaïque fabriqué en Ontario pour cette construction;

b) en contrepartie, l'OEO promet de payer un prix, dont il est allégué qu'il est supérieur à celui du marché, qui garantit la récupération des coûts plus un rendement raisonnable de l'investissement sur une période de 20 ans;

c) l'OEO paie ce prix au producteur lorsque celui-ci injecte l'électricité dans le réseau, ou s'en abstient sur instruction de la SIERE, jusqu'à concurrence de la capacité contractuelle; et

d) l'électricité injectée dans le réseau va directement aux consommateurs, sans que l'OEO ni aucun autre organe gouvernemental n'en prennent possession ou n'aient le droit de le faire, ne l'utilisent ou n'aient l'intention de le faire, ni ne cherchent à réaliser un bénéfice en la revendant.³²³

i.285 Selon le Japon, les mêmes caractéristiques démontrent aussi qu'indépendamment de tout paiement effectif versé dans le cadre des contrats TRG et microTRG contestés, les mesures contestées peuvent être qualifiées de "transferts directs potentiels de fonds" parce qu'elles garantissent le paiement de toute l'électricité produite (ou non produite sur instruction de la SIERE) pour la totalité de la période contractuelle qui, dans le cas des projets éoliens ou solaires photovoltaïques, est de 20 ans. Par conséquent, le Japon fait valoir que l'engagement de l'OEO d'effectuer les versements envisagés dans le cadre des mesures contestées constitue une pratique des pouvoirs publics comportant un "transfert direct potentiel de fonds".³²⁴

i.286 À titre subsidiaire, le Japon fait valoir que les mesures en cause constituent "une forme quelconque de soutien des revenus ou des prix au sens de l'article XVI du GATT de 1994" selon les termes de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC. Selon lui, les mesures contestées peuvent dûment être qualifiées à ce titre parce qu'elles "contribuent" aux revenus et aux prix perçus par les producteurs TRG tout en ayant pour effet de réduire les importations de matériel de production d'énergie renouvelable en Ontario, faussant le commerce international.³²⁵ Le Japon déclare que deux aspects particuliers des contrats TRG et microTRG sont compatibles avec cette qualification: i) les prix payés par les pouvoirs publics de l'Ontario pour l'électricité, dont il est allégué qu'ils sont supérieurs aux prix du marché; et ii) la période contractuelle à long terme (20 ans). Il fait valoir que l'effet conjugué de ces deux modalités contractuelles est de permettre "aux producteurs TRG de construire et d'exploiter leurs installations de production en premier lieu, assurés d'obtenir un rendement qu'ils n'obtiendraient pas autrement sur le marché". Par conséquent, le Japon fait valoir que les pouvoirs publics de l'Ontario ""soutiennent" littéralement les "revenus" perçus par les producteurs et les "prix" qui leur sont payés pour leur production d'électricité".³²⁶

i.287 Le Japon rejette l'argument du Canada selon lequel les mesures contestées peuvent uniquement être qualifiées juridiquement de contributions financières sous la forme d'achats de biens par les pouvoirs publics. Rappelant que "la classification d'une transaction dans le droit interne n'est pas "déterminante" pour la question de savoir si cette mesure peut être qualifiée de contribution financière au sens de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC", il fait valoir que le fait qu'il apparaît que les contrats TRG et microTRG sont décrits dans le droit canadien comme des "achats" des pouvoirs publics n'est pas déterminant pour la qualification juridique des mesures contestées aux fins du droit

323 Japon, deuxième communication écrite, paragraphe 36; et réponse à la question n° 25 (deuxième série) du Groupe spécial.

324 Première communication écrite du Japon, paragraphes 192 à 194.

325 Première communication écrite du Japon, paragraphes 205 à 214.

326 Première communication écrite du Japon, paragraphe 212.

de l'OMC.³²⁷ En outre, le Japon affirme que jamais l'OEO ne prend possession, ne prend le contrôle ni ne devient propriétaire de l'électricité fournie dans le cadre des contrats TRG et microTRG et qu'à ce titre, il n'"achète" pas d'électricité.³²⁸ À cet égard, il soutient que le programme TRG n'a pas pour but de promouvoir la production d'énergie renouvelable afin de fournir l'électricité uniquement à l'OEO ou à d'autres organismes publics de l'Ontario, ou de permettre aux pouvoirs publics de l'Ontario de vendre l'électricité aux distributeurs et/ou consommateurs locaux. Il fait valoir qu'en réalité, le but du programme TRG est d'approvisionner en l'électricité tous les consommateurs de l'Ontario.

i.288 En tout état de cause, le Japon fait valoir que même s'il devait conclure que les contrats TRG et microTRG peuvent être qualifiés d'"achats de biens", le Groupe spécial peut toujours les considérer comme des "transferts directs de fonds", des "transferts directs potentiels de fonds" ou un "soutien des revenus ou des prix".³²⁹ Selon lui, cela serait possible parce qu'à son avis, l'Organe d'appel a indiqué clairement dans l'affaire États-Unis – Aéronefs civils gros porteurs (2^ème plainte) qu'une transaction pouvait être visée par plusieurs alinéas de l'article 1.1 a) 1) et que la présence du mot "ou" entre l'article 1.1 a) 1) et l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC n'impliquait pas nécessairement que ces deux dispositions s'excluaient mutuellement.

i.289 Enfin, si le Groupe spécial devait constater que les mesures contestées peuvent uniquement être qualifiées à bon droit d'achats de biens par les pouvoirs publics, comme le soutient le Canada, le Japon déclare qu'il se serait néanmoins acquitté de la charge qui lui incombe de montrer que ces mesures satisfont au premier élément de la définition d'une subvention, rappelant qu'un achat de biens par les pouvoirs publics constitue une "contribution financière" au regard de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC.³³⁰

ii) Union européenne

i.290 Comme le Japon, l'Union européenne déclare que les mesures contestées peuvent chacune être qualifiées juridiquement de "contribution financière" sous la forme d'un "transfert direct de fonds" au sens de l'article 1.1 a) 1) i) de l'Accord SMC, ou de forme de "soutien des revenus ou des prix" selon les termes de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC. Cependant, selon elle, la qualification juridique la plus appropriée, et son argument "fondamental" en l'espèce, est que le programme TRG et les contrats connexes constituent une forme de "soutien des revenus ou des prix". Subsidiairement à ces deux argumentations, l'Union européenne soutient que les mesures contestées pourraient aussi être qualifiées de "transferts directs potentiels de fonds" au sens de l'article 1.1 a) 1) i) de l'Accord SMC, ou d'action des pouvoirs publics comportant une action de charger ou d'ordonner au sens de l'article 1.1 a) 1) iv) dans la mesure où des SDL privées effectuent des paiements au titre de règlement au nom de l'OEO selon les termes des contrats TRG et microTRG.³³¹

327 Japon, déclaration liminaire à la première réunion du Groupe spécial, paragraphe 25, faisant référence au rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Aéronefs civils gros porteurs (2^ème plainte), paragraphe 586 (citant le rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Bois de construction résineux IV, paragraphe 56); et deuxième communication écrite, paragraphes 29 à 34.

328 Japon, déclaration liminaire à la première réunion du Groupe spécial, paragraphe 23; deuxième communication écrite, paragraphe 39; et observations concernant la réponse du Canada à la question n° 47 (deuxième série) du Groupe spécial.

329 Japon, déclaration liminaire à la première réunion du Groupe spécial, paragraphe 28; déclaration liminaire à la deuxième réunion du Groupe spécial, paragraphe 7, faisant référence au rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Aéronefs civils gros porteurs (2^ème plainte), paragraphe 613 et note de bas de page 1287; et observations concernant la réponse du Canada à la question n° 24 (deuxième série) du Groupe spécial.

330 Réponse du Japon à la question n° 22 (deuxième série) du Groupe spécial.

331 Union européenne, première communication écrite, paragraphes 43 et 44; et déclaration liminaire à la première réunion du Groupe spécial, paragraphes 18 et 19.

i.291 L'Union européenne affirme que le programme TRG fonctionne comme un système de soutien des prix dans lequel les pouvoirs publics de l'Ontario, par l'intermédiaire de leur organisme, l'OEO, conviennent contractuellement avec les producteurs TRG d'un prix pour l'électricité que ceux-ci produiront (ou auront pour ordre de ne pas produire), puis paient ce prix directement (par l'intermédiaire d'un autre organisme, la SIERE) ou indirectement (par l'intermédiaire des SDL) aux producteurs TRG. Elle déclare en outre que la nature des prescriptions du programme TRG relatives à la teneur en éléments locaux réduit voire élimine les importations de matériel et de composants pour installations de production d'énergie renouvelable en Ontario. À ce titre, l'Union européenne fait valoir que les prix à long terme garantis dont il est allégué qu'ils sont supérieurs aux prix du marché et qui sont payés aux producteurs TRG dans le cadre des contrats TRG et microTRG contestés constituent une "forme … de soutien des revenus ou des prix au sens de l'article XVI du GATT de 1994", selon les termes de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC.³³²

i.292 Selon l'Union européenne, les mesures contestées peuvent être qualifiées de "transferts directs de fonds" parce que, hormis l'injection attendue d'électricité dans le réseau électrique de l'Ontario, elles prévoient le versement par l'OEO de paiements au producteurs TRG sur une base inconditionnelle. L'Union européenne déclare qu'aux fins de l'analyse de la contribution financière, les paiements promis dans le cadre des contrats TRG et microTRG juridiquement contraignants devraient être considérés comme des paiements "accordés" ou "transférés", même si matériellement ils n'ont pas encore eu lieu.³³³ Rappelant que l'Organe d'appel a fait observer qu'un "transfert direct de fonds" pouvait exister sous forme d'un "don conditionnel" et que "ce qui [était] visé [à l'article 1.1 a) 1) i)], c'[était] la fourniture par les pouvoirs publics … de fonds, indépendamment du point de savoir si cela se fai[sait] gratuitement ou en échange d'une contrepartie", elle déclare que l'essence du programme TRG et de ses contrats connexes est que les producteurs TRG assument un ensemble d'obligations (y compris la construction d'une installation de production et l'injection d'électricité dans le réseau) en contrepartie desquelles ils recevront paiement de la part de l'OEO.

L'Union européenne soutient que cela fait des mesures contestées des "transferts directs de fonds".³³⁴ i.293 L'Union européenne avance deux arguments subsidiaires additionnels à l'appui de son opinion selon laquelle les mesures équivalent à des "contributions financières". Premièrement, s'appuyant sur les mêmes arguments que ceux que le Japon a avancés dans sa première communication écrite, elle déclare que les mesures contestées peuvent aussi être qualifiées de

"transferts directs potentiels de fonds".³³⁵ Deuxièmement, elle fait valoir que les versements effectués par les SDL au nom de l'OEO conformément aux contrats TRG et microTRG entraînent une

"contribution financière", sous l'une quelconque des formes indiquées plus haut, parce qu'ils comportent l'action de charger ou d'ordonner au sens de l'article 1.1 a) 1) iv) de l'Accord SMC.³³⁶ Cependant, à cet égard, l'Union européenne soutient que du fait que l'OEO est en définitive tenu

332 Union européenne, première communication écrite, paragraphes 32 à 42; déclaration liminaire à la première réunion du Groupe spécial, paragraphes 14 à 17; réponse à la question n° 20 (première série) du Groupe spécial; et deuxième communication écrite, paragraphes 5 à 18 et 33 à 38.

333 Première communication écrite de l'Union européenne, paragraphe 48. L'Union européenne a explicitement incorporé dans ses arguments relatifs à l'existence d'une contribution financière sous la forme d'un

"transfert direct de fonds" tous les arguments formulés par le Japon dans sa première communication écrite.

Première communication écrite de l'Union européenne, note de bas de page 51.

334 Union européenne, première communication écrite, paragraphes 49 et 50; déclaration liminaire à la première réunion du Groupe spécial, paragraphe 18; deuxième communication écrite, paragraphes 42 et 43; et déclaration liminaire à la deuxième réunion du Groupe spécial, paragraphe 11, faisant référence au rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Aéronefs civils gros porteurs (2^ème plainte), paragraphe 617.

335 L'Union européenne a explicitement incorporé tous les arguments formulés sur ce point par le Japon dans sa première communication écrite. Première communication écrite de l'Union européenne, paragraphe 53 et note de bas de page 65.

336 Première communication écrite de l'Union européenne, paragraphe 44.

d'effectuer ces paiements, il serait probablement plus approprié de qualifier les mesures contestées de

"transfert direct de fonds".³³⁷

i.294 Enfin, bien qu'elle considère que la qualification la plus appropriée des mesures contestées ne serait pas un "achat de biens" par les pouvoirs publics au sens de l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC³³⁸, l'Union européenne fait valoir qu'une conclusion en ce sens n'empêcherait pas de constater que les mesures contestées pourraient aussi être qualifiées de "forme quelconque de soutien des revenus ou des prix". À cet égard, elle soutient que l'emploi du mot "ou" entre les paragraphes 1) et 2) de l'article 1.1 a) de l'Accord SMC n'exclut pas la possibilité qu'une mesure relève à la fois d'un sous-élément et de l'autre. Selon elle, le mot "ou" permet simplement de choisir d'autres qualifications pour satisfaire au premier élément de la définition d'une "subvention". L'Union européenne note aussi que les termes de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC sont assez généraux pour prendre en compte des programmes nationaux comportant une combinaison de diverses formes de contribution financière, associées à d'autres caractéristiques.³³⁹ De même, elle fait valoir que les mesures contestées peuvent être qualifiées de plusieurs types de contribution financière relevant des alinéas de l'article 1.1 a) 1), rappelant certaines observations formulées par l'Organe d'appel dans l'affaire États-Unis – Aéronefs civils gros porteurs (2^ème plainte).³⁴⁰ En tout état de cause, si le Groupe spécial devait considérer que l'OEO "achète" effectivement de l'électricité conformément au contrat TRG, l'Union européenne considère que cela équivaudrait à une contribution financière sous la forme d'achats de biens au sens de l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC.³⁴¹

iii) Canada

i.295 Le Canada déclare que les plaignants ont qualifié à tort les mesures contestées de contributions financières sous la forme de "transferts directs de fonds" ou de "transferts directs potentiels de fonds", ou d'une forme de "soutien des revenus ou des prix". Il fait valoir que la seule qualification juridique qui puisse dûment être donnée au programme TRG et à ses contrats connexes est celle de contributions financières sous la forme d'"achats de biens par les pouvoirs publics" au sens de l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC.³⁴²

i.296 Le Canada affirme que le programme TRG ainsi que les contrats TRG et microTRG impliquent des paiements en espèces versés par l'OEO, qu'il décrit comme étant le "mandataire" des pouvoirs publics de l'Ontario³⁴³, à des producteurs d'électricité renouvelable pour l'injection

337 Première communication écrite de l'Union européenne, paragraphes 59 à 61.

338 Deuxième communication écrite de l'Union européenne, paragraphes 41 à 51. L'Union européenne soutient que l'OEO agit davantage comme un intermédiaire (représentant ou chambre de compensation) que comme un acheteur effectif d'électricité. Selon elle, d'autres opérateurs du marché achètent de l'électricité soit aux tarifs du marché soit à des tarifs supérieurs (c'est-à-dire aux tarifs "réglementés"), alors que l'OEO paie les tarifs convenus contractuellement avec les producteurs TRG, dont il est allégué qu'ils sont supérieurs à ceux du marché. Union européenne, déclaration liminaire à la première réunion du Groupe spécial, paragraphe 20; et déclaration liminaire à la deuxième réunion du Groupe spécial, paragraphe 12.

339 Union européenne, déclaration liminaire à la première réunion du Groupe spécial, paragraphes 10 à 13; deuxième communication écrite, paragraphes 5 à 18; et déclaration liminaire à la deuxième réunion du Groupe spécial, paragraphes 5 à 10.

340 Déclaration liminaire de l'Union européenne à la première réunion du Groupe spécial, paragraphe 19, citant le rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Aéronefs civils gros porteurs (2^ème plainte), note de bas de page 1287.

341 Union européenne, déclaration liminaire à la première réunion du Groupe spécial, paragraphes 20 et 21; et deuxième communication écrite, paragraphe 53.

342 Canada, première communication écrite (DS412), paragraphes 116 à 122; et première communication écrite (DS426), paragraphes 54 à 63.

343 Canada, première communication écrite (DS412), paragraphes 1 et 70; et première communication écrite (DS426), paragraphe 2.

d'électricité dans le réseau de transport ontarien.³⁴⁴ Par conséquent, selon lui, les mesures en cause ont pour effet de permettre à l'OEO d'acheter l'électricité aux producteurs qui utilisent les technologies éolienne et solaire photovoltaïque. Le Canada déclare que sa qualification juridique des mesures comme étant des achats de biens par les pouvoirs publics est étayée par certains articles de la Loi de 1998 sur l'électricité, la directive ministérielle, divers aspects des règles TRG et microTRG, les conditions et modalités des contrats TRG et microTRG, et un certain nombre d'autres documents et sources.³⁴⁵

i.297 Le Canada fait valoir qu'une transaction dûment qualifiée d'achat de biens doit être traitée uniquement comme un achat de biens aux fins de l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC, quand bien même elle comportera invariablement un "transfert direct de fonds" ou un "transfert direct potentiel de fonds".³⁴⁶ S'appuyant sur un raisonnement tenu par le Groupe spécial États-Unis – Aéronefs civils gros porteurs (2^ème plainte), il fait valoir que soutenir qu'une transaction dûment qualifiée d'achat de biens par les pouvoirs publics pourrait aussi être qualifiée de transfert direct de fonds serait incompatible avec le principe d'interprétation des traités dit de l'effet utile.³⁴⁷

i.298 Le Canada rejette l'idée avancée par les plaignants selon laquelle un produit ne peut être

"acheté" que si l'acheteur en prend matériellement la possession ou le contrôle ou en devient propriétaire, mentionnant à l'appui de sa position deux exemples d'acheteurs de produits qui ne présentent pas ces caractéristiques.³⁴⁸ En outre, il déclare que les exemples d'"agrégateurs" et de

"négociants" en électricité, que le Japon présente comme des entités qui achètent effectivement de l'électricité contrairement à l'OEO, ne font que montrer clairement qu'il est possible d'acheter de

"négociants" en électricité, que le Japon présente comme des entités qui achètent effectivement de l'électricité contrairement à l'OEO, ne font que montrer clairement qu'il est possible d'acheter de