i.222 Dans les sections ci-après, nous commençons notre évaluation du bien-fondé des arguments des parties en déterminant tout d'abord si les plaignants ont établi que les mesures contestées équivalaient à des MIC au sens de l'article premier de l'Accord sur les MIC. Nous examinons ensuite si les plaignants ont aussi démontré que le programme TRG ainsi que les contrats TRG et microTRG sont incompatibles avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC du fait qu'ils sont incompatibles avec l'obligation d'accorder le traitement national prévue à l'article III:4 du GATT de 1994. À cet égard, la question essentielle que nous devrons régler, étant donné le moyen de défense du Canada254, est de savoir si l'article III:8 a) du GATT de 1994 peut s'appliquer pour exclure les mesures contestées du
250 Communication des États-Unis en tant que tierce partie (DS412 et DS426), paragraphes 3 à 5.
251 Communication des États-Unis en tant que tierce partie (DS412 et DS426), paragraphes 6 à 12.
252 Communication des États-Unis en tant que tierce partie (DS412 et DS426), paragraphes 13 à 15.
253 Communication des États-Unis en tant que tierce partie (DS412 et DS426), paragraphes 16 à 20.
254 Nous notons que, hormis son invocation de l'article III:8 a) du GATT de 1994, le Canada n'a pas présenté d'arguments spécifiques pour rejeter les allégations des plaignants au titre de l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC et de l'article III:4 du GATT de 1994.
champ d'application de l'article III:4 du GATT de 1994, et donc aussi des disciplines figurant à l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC.
b) Question de savoir si les mesures en cause sont des mesures concernant les investissements et liées au commerce
i.223 L'article premier de l'Accord sur les MIC dispose qu'il "s'applique uniquement aux mesures concernant les investissements qui sont liées au commerce des marchandises". Toutefois, l'Accord sur les MIC ne définit pas les mesures concernant les investissements et liées au commerce ("MIC").
Les plaignants font valoir que les mesures en cause sont des MIC parce qu'elles i) encouragent l'investissement dans la production locale de matériel de production d'énergie renouvelable en Ontario; et ii) affectent le commerce du matériel de production d'énergie éolienne et solaire en favorisant les produits ontariens de préférence à des produits importés.255 Le Canada ne présente pas d'arguments concernant la question de savoir si les mesures contestées constituent des MIC.
i.224 En ce qui concerne la question de savoir si les mesures contestées constituent des mesures concernant les "investissements", les éléments de preuve dont nous sommes saisis montrent que, comme les plaignants le font valoir, un des objectifs du programme TRG, ainsi que des contrats TRG et microTRG, est d'encourager l'investissement dans la production locale de matériel lié à la production d'énergie renouvelable dans la province de l'Ontario. Ainsi, par exemple, les objectifs du programme TRG incluent la promotion de "nouvelles industries vertes grâce à de nouveaux investissements et à la création d'emplois" et l'octroi d'"incitations en faveur de l'investissement dans les technologies d'énergie renouvelable".256
i.225 Les éléments de preuve dont nous sommes saisis montrent aussi que le programme TRG a été un facteur essentiel incitant un certain nombre de fabricants à établir des installations pour produire du matériel de production d'énergie renouvelable en Ontario. Par exemple, Siemens a indiqué qu'en devenant un fabricant local d'inverseurs pour les technologies solaires photovoltaïques, "[elle]
permettra[it] à ses clients investissant dans des applications commerciales et pour parcs solaires de satisfaire à la prescription relative au "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux"
figurant dans le programme de tarifs de rachat garantis (TRG) des pouvoirs publics de l'Ontario".257 En outre, une autre soicété, Automation Tooling Systems, "a annoncé des plans, en octobre 2009, visant la fabrication de modules solaires en Ontario pour tirer parti de la Loi sur l'énergie verte de la province, qui garantit un prix plus élevé pour l'énergie solaire dans le cadre de son programme de tarifs de rachat garantis".258 De même, deux autres entreprises, ENERCON et Niagara Region Wind Corporation, ont signé un contrat selon lequel ENERCON fournira et entretiendra des turbines éoliennes pour le projet éolien de la région du Niagara. Il est indiqué qu'"[u]ne composante essentielle de cet accord est l'engagement d'ENERCON de construire une installation de fabrication dans la région du Niagara … [qui] permettra à NRWC de satisfaire aux prescriptions relatives à la teneur en éléments nationaux, telles qu'elles sont imposées par l'Office de l'électricité de l'Ontario".259 La nouvelle installation "serait la première de ce type sur le marché nord-américain et, pour ENERCON, hors de son marché intérieur en Allemagne".260
255 Première communication écrite du Japon, paragraphes 298 et 299; et première communication écrite de l'Union européenne, paragraphes 100 à 102, et 151 et 152.
256 Directive TRG de 2009, du Ministre, pièce JPN-102, page 1.
257 "Siemens invests in Solar Inverter Manufacturing in Canada", Siemens Canada, communiqué de presse, 3 juin 2010, ("Siemens invests in Canada"), pièce JPN-112.
258 Chuck Howitt, "ATS lifts curtain on green wing", Waterloo Region Record, 26 November 2010, ("ATS lifts curtain on green wing"), pièce JPN-113.
259 "Niagara Region Wind Corporation selects turbine manufacturer", Canada NewsWire, 27 September 2011, ("Niagara Region Wind Corporation selects turbine manufacturer"), pièce JPN-117.
260 "Niagara Region Wind Corporation selects turbine manufacturer", pièce JPN-117.
i.226 Quant à la question de savoir si les mesures sont "liées au commerce", nous notons que le programme TRG impose un "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" aux producteurs d'électricité utilisant les technologies éolienne et solaire photovoltaïque, qui, pour les raisons que nous expliquons ailleurs dans la présente section261, les obligent à acheter et à utiliser certains types de matériel de production d'énergie renouvelable provenant de l'Ontario dans la conception et la construction de leurs installations. Dans cette mesure, nous considérons que le
"niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" qui est en cause en l'espèce n'est pas différent des prescriptions relatives à la teneur en éléments nationaux qui ont été contestées dans l'affaire Indonésie – Automobiles, dans laquelle le Groupe spécial a estimé que "par définition, [les prescriptions relatives à la teneur en éléments nationaux] encourage[aient] toujours l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés et [avaient] donc une incidence sur les échanges".262
i.227 Par conséquent, sur la base de l'analyse exposée plus haut, nous constatons que le programme TRG ainsi que les contrats TRG et microTRG, dans la mesure où ils envisagent et imposent un "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux", constituent des MIC au sens de l'article premier de l'Accord sur les MIC. Ayant établi que les mesures contestées équivalaient à des MIC, nous examinons maintenant si elles sont incompatibles avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC.
c) Question de savoir si les mesures en cause sont incompatibles avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC parce qu'elles sont, d'après les allégations, incompatibles avec l'article III:4 du GATT de 1994
i.228 Comme il a été dit, nous considérons que la principale question litigieuse dans les présents différends en relation avec les allégations des plaignants au titre de l'Accord sur les MIC et du GATT de 1994 est le point de savoir si les mesures contestées sont exclues du champ d'application de l'article III:4 du GATT de 1994 en vertu de l'application de l'article III:8 a) du GATT de 1994.263 À cet égard, les principales questions que nous devons résoudre sont: i) le point de savoir si le paragraphe 1 a) de la Liste exemplative figurant dans l'Annexe de l'Accord sur les MIC exclut l'application de l'article III:8 a) aux mesures contestées; et ii) dans la mesure où le paragraphe 1 a) de
261 Le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" est décrit et analysé plus en détail aux paragraphes 7.158 à 7.165 ci-après.
262 Rapport du Groupe spécial Indonésie – Automobiles, paragraphe 14.82.
263 Nous souscrivons à la qualification par l'Union européenne de l'article III:8 a) du GATT de 1994 comme étant une disposition relative à la "portée", et non une exception. (Réponse de l'Union européenne à la question n° 14 (première série) du Groupe spécial; et déclaration liminaire à la deuxième réunion du Groupe spécial, paragraphe 29). Nous rappelons que l'Organe d'appel, dans l'affaire Chine – Matières premières, a examiné la nature différente des articles XI:2 et XX du GATT de 1994 et a indiqué ce qui suit:
Les Membres peuvent invoquer l'article XX du GATT de 1994 en tant qu'exception pour justifier des mesures qui seraient normalement incompatibles avec leurs obligations dans le cadre du GATT. Par contre, l'article XI:2 prévoit que l'élimination générale des restrictions quantitatives ne s'étendra pas aux cas énumérés aux alinéas a) à c) de cette disposition. Ce libellé semble indiquer que la portée même de l'obligation de ne pas imposer de restrictions quantitatives est limitée par l'article XI:2 a). En conséquence, dans les cas où les prescriptions de l'article XI:2 a) sont satisfaites, l'article XX ne pourrait pas s'appliquer, parce qu'il n'existe aucune obligation. (Rapport de l'Organe d'appel Chine – Matières premières, paragraphe 334).
Nous notons que, conformément à l'article III:8 a), les dispositions de l'article III ne s'appliqueront pas aux lois, règlements et prescriptions régissant certains types d'acquisition. Par conséquent, conformément à l'opinion de l'Organe d'appel concernant la relation entre les articles XI:2 et XX du GATT de 1994, le libellé de l'article III:8 a) semble indiquer que la portée de l'obligation de traitement national énoncée à l'article III est limitée par l'article III:8 a). Autrement dit, si une mesure est visée par l'article III:8 a), elle ne relève pas du champ d'application de l'article III du GATT de 1994.
la Liste exemplative n'exclut pas la possibilité d'appliquer l'article III:8 a) aux mesures contestées, le point de savoir si ces mesures sont du type décrit à l'article III:8 a). Nous examinons maintenant chacune de ces questions l'une après l'autre.
i) Question de savoir si les mesures contestées sont exclues du champ d'application de l'article III:4 du GATT de 1994 en vertu de l'application de l'article III:8 a) du GATT de 1994
Question de savoir si le paragraphe 1 a) de la Liste exemplative figurant dans l'Annexe de l'Accord sur les MIC exclut l'application de l'article III:8 a) du GATT de 1994 aux mesures contestées
i.229 Nous commençons par présenter et examiner les dispositions juridiques pertinentes, qui stipulent ce qui suit:
Article 2
Traitement national et restrictions quantitatives
1. Sans préjudice des autres droits et obligations résultant du GATT de 1994, aucun Membre n'appliquera de MIC qui soit incompatible avec les dispositions de l'article III ou de l'article XI du GATT de 1994.
2. Une liste exemplative de MIC qui sont incompatibles avec l'obligation d'accorder le traitement national prévue au paragraphe 4 de l'article III du GATT de 1994 et l'obligation d'élimination générale des restrictions quantitatives prévue au paragraphe 1 de l'article XI du GATT de 1994 figure dans l'Annexe du présent accord.
i.230 Le paragraphe 1 a) de la Liste exemplative figurant dans l'Annexe de l'Accord sur les MIC dispose ce qui suit:
1. Les MIC qui sont incompatibles avec l'obligation d'accorder le traitement national prévue au paragraphe 4 de l'article III du GATT de 1994 incluent celles qui sont obligatoires ou qui ont force exécutoire en vertu de la législation nationale ou de décisions administratives, ou auxquelles il est nécessaire de se conformer pour obtenir un avantage, et qui prescrivent:
a) qu'une entreprise achète ou utilise des produits d'origine nationale ou provenant de toute source nationale, qu'il soit spécifié qu'il s'agit de produits déterminés, d'un volume ou d'une valeur de produits, ou d'une proportion du volume ou de la valeur de sa production locale;
ou …
i.231 L'article III:8 a) du GATT de 1994 dispose ce qui suit:
Les dispositions du présent article ne s'appliqueront pas aux lois, règlements et prescriptions régissant l'acquisition, par des organes gouvernementaux, de produits achetés pour les besoins des pouvoirs publics et non pas pour être revendus dans le commerce ou pour servir à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce.
i.232 Le texte de l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC impose aux Membres l'obligation de ne pas appliquer de MIC qui soit incompatible avec les "dispositions de l'article III ou de l'article XI du GATT de 1994". Les "dispositions de l'article III" incluent l'obligation d'accorder le traitement national figurant à l'article III:4. Il s'ensuit que toute mesure jugée incompatible avec l'article III:4 du GATT de 1994 et qui est aussi une MIC sera incompatible avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC.
i.233 Il importe de noter que les "dispositions de l'article III" qui sont mentionnées à l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC incluent l'article III:8 a). Cette disposition exclut l'application des obligations énoncées à l'article III aux "lois, règlements et prescriptions régissant" certains types d'acquisition par les pouvoirs publics.264 En conséquence, toute transaction relative à une acquisition des pouvoirs publics qui est visée par les termes de l'article III:8 a) du GATT de 1994 sera exclue du champ des obligations énoncées à l'article III, y compris l'article III:4. Ainsi, dans les cas où une MIC particulière implique le même type de transaction relative à une acquisition des pouvoirs publics que celui qui est décrit à l'article III:8 a), elle ne peut pas être jugée incompatible avec l'obligation énoncée à l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC.
i.234 L'article 2:2 de l'Accord sur les MIC n'impose pas d'obligation aux Membres mais éclaire l'interprétation de la prohibition énoncée à l'article 2:1. En particulier, l'article 2:2 explique que les MIC décrites dans la Liste exemplative figurant dans l'Annexe de l'Accord sur les MIC doivent être considérées comme étant incompatibles avec les obligations spécifiques incombant aux Membres au titre des articles III:4 et XI:1 du GATT de 1994. Toutefois, il ne s'ensuit pas que les MIC ayant les mêmes caractéristiques que celles qui sont décrites au paragraphe 1 a) de la Liste exemplative doivent automatiquement être jugées incompatibles avec l'article III:4 du GATT de 1994 dans les cas où elles seraient visées par ailleurs par les termes de l'article III:8 a) du GATT de 1994. Cette interprétation de l'article 2:2 serait incompatible avec les termes clairs de l'article 2:1, qui indique explicitement qu'il y aura violation de l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC chaque fois qu'une mesure est incompatible avec l'article III du GATT de 1994. Cela fait référence à l'ensemble de l'article III, y compris l'article III:8 a).
i.235 À notre avis, l'argument de l'Union européenne selon lequel le paragraphe 1 a) de la Liste exemplative, lu conjointement avec l'article 2:2 de l'Accord sur les MIC, peut être déterminant pour la question de savoir si une mesure est contraire à l'article III:4 du GATT de 1994, et donc aussi à l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC, ne tient pas compte de l'ordre approprié de l'analyse juridique qui est envisagée à l'article 2:1 et 2:2 de l'Accord sur les MIC. Nous estimons que cet ordre est le suivant.
Lorsque dans un cas particulier, il est constaté que l'obligation d'accorder le traitement national prévue à l'article III:4 s'applique à une mesure contestée, la Liste exemplative peut être utilisée pour déterminer si cette mesure est incompatible avec cette obligation par le biais de l'application de l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC. Dans le cas où cette mesure a les caractéristiques qui sont décrites au paragraphe 1 a) de la Liste exemplative, il s'ensuit des termes clairs de cette disposition qu'elle sera contraire à l'article III:4 du GATT de 1994, et donc aussi à l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC. Étant donné les termes de l'article 2:1, il serait, à notre avis, inapproprié d'inférer du paragraphe 1 a) de la Liste exemplative que les MIC ayant les caractéristiques décrites dans ce paragraphe seront toujours incompatibles avec l'article III:4 du GATT de 1994, indépendamment de la question de savoir si elles peuvent être visées par les termes de l'article III:8 a) du GATT de 1994.
i.236 À la lumière des considérations exposées plus haut, nous concluons que le paragraphe 1 a) de la Liste exemplative figurant dans l'Annexe de l'Accord sur les MIC ne nous dispense pas de la nécessité d'analyser si les mesures contestées sont exclues du champ d'application de l'article III:4 du GATT de 1994 en vertu de l'application de l'article III:8 a) du GATT de 1994.
264 Il est précisé en outre que l'obligation énoncée à l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC est "[s]ans préjudice des autres droits et obligations résultant du GATT de 1994".
Question de savoir si les mesures contestées sont du type décrit à l'article III:8 a) du GATT de 1994 i.237 La présente procédure est la première dans laquelle il a été demandé à un groupe spécial d'interpréter et d'appliquer l'article III:8 a) du GATT de 1994. Une lecture simple de cette disposition, que nous avons déjà reproduite plus haut, donne à penser que la disposition peut être divisée en plusieurs éléments cumulatifs. Il apparaît que les arguments des parties soulèvent des questions concernant les trois points suivants:
i) le point de savoir si les mesures contestées peuvent être qualifiées de "lois, règlements et prescriptions régissant l'acquisition";
ii) le point de savoir si les mesures contestées impliquent une "acquisition par des organes gouvernementaux"; et
iii) le point de savoir si toute "acquisition" qui existe est effectuée "pour les besoins des pouvoirs publics et non pas pour [une] reven[te] dans le commerce ou pour servir à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce".
"Lois, règlements et prescriptions régissant l'acquisition" d'électricité
i.238 Les allégations des plaignants au titre de l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC et de l'article III:4 du GATT de 1994 portent principalement sur le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" imposé dans le cadre du programme TRG ainsi que des contrats TRG et microTRG et dont il est allégué qu'il entraîne un traitement moins favorable pour le matériel de production d'énergie renouvelable importé par rapport au traitement accordé aux produits similaires nationaux.265 Le Canada fait valoir qu'il n'a aucune obligation d'accorder le traitement national en ce qui concerne le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" parce que celui -ci fait partie des "lois, règlements et prescriptions régissant l'acquisition" d'électricité dans le cadre du programme TRG. Autrement dit, il déclare que le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" est exclu du champ de l'article III en vertu de l'application de l'article III:8 a) du GATT de 1994.266
i.239 Comme nous l'expliquons plus en détail ailleurs dans les présents rapports267, les éléments de preuve dont nous sommes saisis montrent que le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" est une condition qui doit être remplie par les producteurs d'électricité utilisant les technologies éolienne ou solaire photovoltaïque qui souhaitent participer au programme TRG.
Autrement dit, le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" impose l'achat et l'utilisation de certains matériels de production d'énergie renouvelable provenant de l'Ontario comme condition préalable nécessaire pour que l'acquisition par les pouvoirs publics de l'Ontario alléguée ait lieu. Nous convenons avec le Canada qu'une mesure "régissant" l'acquisition est une mesure qui commande, réglemente ou détermine cette acquisition.268 Il s'ensuit que le "niveau minimum requis
265 Première communication écrite du Japon, paragraphes 272 à 283, et 295 à 297; et première communication écrite de l'Union européenne, paragraphes 106, 152 et 153, 156, et 158 à 162.
266 Canada, première communication écrite (DS412), paragraphes 62, 67 et 101; première communication écrite (DS426), paragraphes 3 et 11; déclaration liminaire à la première réunion du Groupe spécial, paragraphes 5 et 9; deuxième communication écrite, paragraphes 2 et 13; et déclaration liminaire à la deuxième réunion du Groupe spécial, paragraphes 5 et 12.
267 Voir plus loin les paragraphes 7.164 à 7.166.
268 Voir la première communication écrite du Canada (DS412), paragraphe 83, faisant référence au sens ordinaire du terme "régir" qui a été confirmé dans le rapport du Groupe spécial CE – Certaines questions douanières, paragraphe 7.529.
de teneur en éléments nationaux" est une "prescription[ ] régissant" l'acquisition alléguée d'électricité
de teneur en éléments nationaux" est une "prescription[ ] régissant" l'acquisition alléguée d'électricité