Une question d’échelles :

O enfrentamento do crime com toda a complexidade que circunda esta questão, depende preponderantemente do funcionamento do sistema punitivo. Um sistema punitivo como instrumento a desincentivar a prática delituosa precisa funcionar de forma equilibrada e eficiente. A história do sistema punitivo português é antiga, perpassando por todas as fases já por demais conhecidas da evolução da pena, vale dizer, a pena em seus primórdios; a pena e a antiguidade; a pena e o período medieval; a pena e a época moderna, até a época contemporânea. Num breve comentário, sem a pretensão de qualquer aprofundamento, cumpre ressaltar algumas de suas importantes passagens.

No período antigo, compondo conjuntamente com a pena de morte, esta difundida majoritariamente, merece registro a composição pecuniária utilizada

praticamente para todos os crimes, como derivação do Código Visigótico (COSTA236).

A vingança privada que ordenou o sistema de justiça criminal por séculos, foi marcada pela ausência de paz social e civilidade.

Com o surgimento da vingança pública em decorrência da institucionalização dos Estados Totalitários, marcados com o traço da concentração e robustecimento do poder público, incentivados pelas diretrizes do direito canônico e romano, em contraposição à vingança privada, destaca-se um considerável avanço histórico em Portugal a partir do reinado de Dom Afonso IV, que ordena o monopólio dos Tribunais para a justiça penal, na tentativa de eliminar a vingança privada. Como sucedâneo dessa atitude, diversas legislações foram produzidas e depois compiladas e reorganizadas através das Ordenações.

4.1.1 ORDENAÇÕES

Esse conjunto de regras, ordens, decisões, normas avulsas, ou coletânea de preceitos, marcou a história do Direito Português ao longo do tempo, como atitudes de enfrentamento à então vingança privada. Por intermédio das Ordenações, o Soberano se investia na função de punir dizendo o Direito em nome do Estado.

As Ordenações se solidificaram e se sucederam a partir de Dom Afonso III, ganhando destaque em 1446 durante o reinado de Dom Afonso V (Ordenações Afonsinas), reunindo toda legislação em vigor à época, com vigência em o todo o país, de maneira uniforme. Neste período (1447-1521) ocorreu a descoberta do Brasil (CAMPOS, Teresinha Borges, 2010).

Seguindo-se as Ordenações Afonsinas, em 1521 tiveram início as Ordenações Manuelinas, no Reinado de Dom Manuel, cujo teor limitou-se a poucas e tópicas alterações às anteriores (ZAFFARONI, 1999). Mantendo-se a forma dos cinco livros anteriores, modernizando-se a metodologia em títulos e parágrafos, com textos mais concisos, sem grandes mudanças quanto ao aspecto da ideologia punitiva, mantendo-se o Direito Punitivo Português quase inalterado (COSTA, MÁRIO, p. 284).

Em 1595, Dom Filipe I sancionou as Ordenações Filipinas, a última das

236

Ordenações que vigoraram, ainda que sucessivamente alteradas, até as codificações do século XIX, com reflexo intenso no Direito Brasileiro. Registre-se que em 1604, nas leis extravagantes, houve a previsão da pena de galés e a prisão dos vadios.

As Ordenações Filipinas vigeram até 1830, coincidência em todas as Colônias Portuguesas. O livro V das Ordenações citadas constituem a base embrionária do Direito Punitivo Português, como também do Direito Punitivo Brasileiro, quer no aspecto material, bem como no aspecto adjetivo (penal e processual penal) (CORREIA237).

4.1.2 CODIFICAÇÕES

Em dezembro de 1852 surge o primeiro Código Penal Português, conforme assevera Figueiredo Dias (2007), marcando o término do Direito Medieval, que se caracterizou pelo suplício dos condenados, em virtude da previsão de penas corporais e predominantemente cruéis. O novo diploma legal inaugurou uma fase diferenciada no Direito Punitivo Português determinando a separação dos presos e prevendo reforma nas prisões, destacando-se a abolição da pena de morte para os crimes civis, sendo Portugal o primeiro país a aboli-la, nesta modalidade. Merece destaque a influência do Código Napoleônico (1810) sobre o diploma legal Português de 1852, que passou a construir em seu bojo a ideia de prevenção geral. O referido diploma Português já se subdividia em parte geral e especial, trazendo penas fixas e outras variáveis, com mínimos e máximos. Também previa a privação à pena de morte, de trabalhos públicos e de prisão perpétua (FIGUEIREDO DIAS238). Devido à citada influência francesa do Código de 1810, trazia ideias utilitárias e humanitárias contendo princípios atualmente consagrados como o da legalidade (nullum crimen sine lege) e da analogia (in bonam partem).

O mencionado texto (CP, 1852) foi alvo de reações, seguido de diversas tentativas de reforma nos anos seguintes, sendo que em setembro de 1886 é substituído. 237 (2004). 238 (2007).

O Segundo Código Penal Português, surgido em 1886, foi tido como uma verdadeira consolidação de leis, com defeitos pontuados como previsão de leis já revogadas e não contemplação de todo o Direito em vigor contido à época. Acentuava o efeito retributivo, desprezando em muito a prevenção, valendo-se da ideia da gravidade do crime (SILVA239). Este Código foi muitas vezes reformado enquanto vigeu, tendo previsto, a liberdade condicional e a suspensão da pena, um novo Direito de Menores, dentre outros. Houve reforma em 1954 estabelecendo princípios, como o da individualização da pena e explicitando controvérsias de legislação anterior.

A partir do projeto de um novo Código Penal iniciado em 1961, da lavra do Doutor Eduardo Correia, da Universidade de Coimbra, em 1982 surge um novo Código Penal Português.

Ensina Germano Silva (2001) que o diploma legal de 1982 valorizou os bens jurídicos, creditando, na proteção dos mesmos, a justificativa para intervenção penal, baseada nos critérios da necessidade e subsidiariedade. Valorizando a culpa como fundamento e limite da punição e a humanização das sanções. O Código de 1982 proibiu a pena de morte e de prisão perpétua, restringindo a pena privativa de liberdade a 25 (vinte e cinco) anos em seu máximo. De outro lado, maximizou medidas alternativas ou de substituição ao cárcere, tais como multa, trabalho a favor da comunidade, admoestação e formas mais brandas de execução da pena privativa de liberdade (prisão por dias livres e em medida de semidetenção). Separou sistema de penas do sistema de medidas de segurança, vedando a aplicação cumulativa destas modalidades restritivas.

O mencionado Código ressalta a manutenção dos direitos fundamentais do aprisionado, como os direitos à integridade física, à vida, á saúde, etc. Da mesma forma preserva os direitos sociais e culturais, como o trabalho, cultura, dentre outros. Uma outra novidade trazida pelo Código de 1982 foi a pena de prisão por dias livres e a semidetenção (Decreto – Lei nº402/82) (CAMPOS240

).

Atribui-se um traço eminentemente pedagógico e ressocializador ao sistema traçado pelo Código no que concerne à punição determinando o caráter de ultima

ratio à pena de prisão, priorizando penas e medidas alternativas distintas do

encarceramento. Também traz a multa como pena principal, espaço outrora

239

(2001).

240

reservado somente à pena de prisão, adotando o sistema dos dias de multa, atento às condições econômicas do infrator. Trouxe a pena de admoestação (art. 59) e a de trabalho a favor da comunidade (art. 60), fortalecendo a observância ao respeito à dignidade humana na atuação do sistema punitivo. Eliminou a pena de desterro (art. 65) do Código de 1986. Estabeleceu limites mínimo e máximo para a privação da liberdade (um mês e vinte anos) e foi atualizado em virtude de uma nova contextualização social advinda das mudanças ocorridas com o tempo pelas Reformas Penais de 1995 e de 2007.

A atualização penal de 1995 enfatizou o caráter subsidiário da privação da liberdade, exortando a sua aplicação tão somente em situações excepcionais, preferencialmente para crimes graves, exaltando medidas punitivas outras como regra. Valorizou ainda mais a pena de multa como grande alternativa á prisão. Ampliou a possibilidade da aplicação de trabalho a favor da comunidade e alterou o regime de prova para torná-lo modalidade de suspensão da execução da pena, dando maior caráter ressocializador a esta medida. Diversas alterações foram feitas ao Código de 1995, tais como: Lei nº 07/2000, Lei nº 97/2001, Decreto Lei nº 53/2004, Lei nº 05/2006, entre outras.

A atualização penal de 2007, advinda da Lei nº 59/2007, atualmente vigente, trouxe mudanças no que se refere à duração e contagem de prazos da pena de prisão, mencionando que os mesmos serão aferidos por critérios fixados na lei processual penal e subsidiariamente na lei civil. Também destaca o texto da reforma uma ampliação para hipótese da substituição da pena de prisão por pena de multa ou outra não privativa de liberdade (art. 43), desta feita para o máximo de 01 (um) ano, enquanto o texto legal anterior não excedia a 06 (seis) meses.

De igual modo, foram alteradas e ampliadas questões relativas à prisão por dias livres (art. 45), e o regime de semidetenção (art. 46), que passaram a ser permitidas nos casos de pena de prisão aplicada em medida não superior a 01 (um) ano, quando a redação anterior limitava a 03 (três) meses. A reforma de 2007 também alterou a pena de multa estabelecida no art. 47, passando a fixá-la em um mínimo de 05 (cinco) e um máximo de 500 (quinhentos) euros, devendo o Tribunal observar em sua aplicação sempre a situação econômica e financeira do condenado.

Houve alteração em relação à suspensão da execução da pena de prisão, ampliando-se para 05 (cinco) anos esta possibilidade legal, quando a redação legislativa anterior trazia o máximo de 03 (três) anos, levando-se em conta as

condições de vida, personalidade, conduta, e circunstâncias do agente, introduzindo, ainda, neste tema, por determinação do Tribunal, a possibilidade do apoio dos serviços de reinserção social durante o cumprimento dos deveres impostos ao condenado.

A reforma de 2007 também alterou a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58, CP), passando a permiti-la quando aplicada a pena de prisão não superior a 02 (dois) anos, dobrando o prazo anteriormente fixado, que era de 01 (um) ano. Ainda sobre esta pena, a reforma trouxe a possibilidade da ampliação da sua suspensão provisória (por motivo de saúde, familiar, profissional, pessoal ou outra), de 18 (dezoito) para 30 (trinta) meses.

No tocante à pena de multa, previu a reforma a possibilidade da substituição desta por uma admoestação, sempre que for aplicada em quantidade não superior a 240 (duzentos e quarenta) dias, ampliando em 100% a quantidade prevista anteriormente, ou seja, 120 (cento e vinte) dias.

Com tais atitudes, a legislação reformista ampliou benefícios legais numa visão progressista e humanista, se adequando às modificações ocorridas no período de duas décadas, procurando acompanhar a evolução do caráter punitivo que busca substituir a ideia de sofrimento pela ideia de censura do comportamento social desviante.

Após esta brevíssima incursão no caráter histórico do sistema punitivo de Portugal, cumpre discorrer, ainda que de maneira célere e não aprofundada, sobre as principais penas em espécie previstas na legislação lusitana.