Protocole de gestion de vue

Nesse encalço, talvez interesse incorporar à análise, para efeito de elucidação, a distinção recentemente proposta entre imparcialidade e “impartialidade” (preferindo-se, aqui, o neologismo mais próximo ao equivalente castelhano ― “partialidad”231 ―, que já vem sendo empregado no Brasil232, enquanto os equivalentes italiano ― “terzietà”233 ― e alemão ― “Unbeteiligtheit”234 ― não admitiriam traduções cômodas).

230

Dinamarco, A Instrumentalidade…, p.380. Na leitura de DINAMARCO, há três classes de escopos da

jurisdição (ou, por metonímia, do sistema processual): os escopos sociais (pacificar com justiça,

educar/conscientizar a sociedade), os escopos políticos (afirmação da autoridade e organização do poder legítimo, culto à liberdade, participação democrática) e, finalmente, o escopo jurídico (atuação da “vontade concreta” do Direito) ― pp. 193-272 e 388. A técnica processual padecerá de déficit de legitimidade se não tomar em consideração, abstrata e concretamente, cada um desses escopos; afinal, “todo sistema processual

tem como principal fator legitimante a sua compatibilidade com a carga de valores amparados pela ordem sócio-político-constitucional do país” (p.387). V., infra, a nota n. 1901.

231 _{Cf., e.g., Fernando Ugaz Zegarra, “El principio de imparcialidad y el Ministério Público”, in}

http://www.biblioteca.org.pe/foro2/principio%20de%20imparcialidad.htm (acesso em 26.02.2008). Para o

autor, “la imparcialidad consiste en poner entre parêntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador

o de cualquier ente público”, pois “este debe submergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia

personalidad” (g.n.) ― ideia que, viu-se, demanda ingentes temperos ―; já a “impartialidad” diz com a

condição funcional de não ser parte, embora“en la organización positiva del proceso la “partialidad” y la parcialidad no aparecen netamente diferenciadas”.

232

Cf., por todos, Antônio do Passo Cabral, “Imparcialidade e impartialidade: por uma teoria sobre

repartição e incompatibilidade de funções nos processos civil e penal”, in Teoria do processo: panorama doutrinário mundial, Fredie Didier Jr., Eduardo Ferreira Jordão (org.), Salvador, JusPodivm, 2007, pp.99-

124.

233 _{Os estudos sobre a “terzietà” ganharam força após a reforma do artigo 111 da Constituição italiana, que}

estatuiu, entre as garantias do “giusto processo”, o direito a um “giudice terzo e imparziale” (g.n.). Uma vez que, no rigor da Hermenêutica, a lei ― e, com maior razão, a Constituição ― não encerra palavras inúteis, os juristas peninsulares viram-se instados a se debruçar sobre o texto constitucional e descobrir distinções conceituais entre imparcialidade (“imparzialità”) e “alienidade”, “tercialidade” ou ― como se optou supra ― “impartialidade” (“terzietà”). A respeito, cf. Sergio la China, “Giusto Processo, Laboriosa Utopia”, in

118

A imparcialidade diz com o distanciamento anímico do julgador em relação à causa, no sentido de que não pode, por razões alheias ao sistema jurídico, favorecer deliberadamente uma ou outra parte. Com esse sentido, vem sendo denominada, nalguns nichos de doutrina, como “imparcialidade pessoal” (“persönlichen Unabhängigkeit”, “impartialité personnel”). Aqui entram em jogo as noções de limites objetivos do sistema, a que nos reportamos há pouco (e que retomaremos, com vagar, no § 26º). Não há argumentação jurídica possível, nos limites do sistema em vigor, que possa legitimar a decisão judicial passada mediante suborno (corrupção passiva), coação moral irresistível ou sentimentos e interesses estritamente pessoais (e.g., ódio pelo réu, antipatia pela testemunha, paixão pela autora, disputa com o Parquet, etc.). Aliás, as evoluções ético- jurídicas mais recentes vão além da mera imparcialidade, exigindo dos tribunais a própria aparência de imparcialidade (donde a conveniência de que os juízes se deem por suspeitos em causas nas quais objetivamente poderiam ter interesses pessoais ― como no Brasil autoriza, sem mais, o artigo 135, par. único, do CPC 235 ―, ainda que, concretamente, não os tenham). Recomenda-o a própria ANISTIA INTERNACIONAL:

quanto à efetividade do novo artigo 111, especialmente ao final, com suas “[c]onclusioni a mezza via tra

moderata fiducia e consapevole scetticismo”); Mauro Bove, “Art. 111 Cost. e ‘Giusto Processo Civile’”, in Rivista di Diritto Processuale, Padova, CEDAM, 2002, n. 2, pp.479-522; e, por fim, Rita Maruffi, “L’art. 111 Cost. e l’incompatibilità del giudice nel processo civile”, in Rivista di Diritto Processuale, Padova, CEDAM,

2003, n. 4, pp.1164-1165.

234 _{Cf., por todos, Walther Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl.,}

Basel/Frankfurt am Main, Helbing und Lichtenhahn, 1990, pp.41-43. À expressão portuguesa “imparcialidade” corresponderia a alemã “Unparteilichkeit”.

235

Artigo 135, par. único, do CPC: “Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo”. Trata-se de “válvula de escape” para todas as situações objetivas que não estejam elencadas nos incisos I a VI do artigo 134 ou nos incisos I a V do artigo 135 (normas que, pela sua natureza restritiva, interpretam-se estritamente), mas que engendrem, perante terceiros, aparência objetiva de interesse por parte do magistrado. Assim, e.g., se for ré a Universidade na qual o magistrado leciona, sob vínculo estatutário ou empregatício (i.e., com

habitualidade), mercê do permissivo constitucional (artigo 95, par. único, I, “in fine”, da CRFB). Observe-se

que, a rigor, não se poderia reputá-la ― a Universidade ― “devedora” do juiz, para os efeitos do artigo 135, II, do CPC, se tem quitado com regularidade os salários ou vencimentos mensais; nem tampouco se poderia afirmar, sem mais, que o juiz seja “interessado no julgamento da causa” em favor da Universidade (artigo 135, V, do CPC), pois muitas vezes as conturbadas relações pessoais entre o magistrado e a direção podem instilar predisposição diametralmente oposta a essa… Logo, em tais casos, o único caminho hábil a prevenir a “sensação de parcialidade” que pode acometer o jurisdicionado é recorrer à suspeição por motivo íntimo. Nada obstante, para garantir a lisura do procedimento, os tribunais brasileiros tendem a exigir do magistrado, quando invoca o artigo 135, par. único, do CPC, uma comunicação ou ofício, pela via administrativa, dando conta do “motivo” que o levou a se declarar suspeito (o que demonstra, a toda prova, que mesmo a hipótese em comento pressupõe alguma objetividade).

119

“El tribunal ha de ser imparcial. El principio de imparcialidad, que se aplica a cada caso particular, exige que cada una de las personas en la toma de decisiones ― sean jueces profesionales o legos, o jurados ―, sea imparcial. […] Tanto la imparcialidad de hecho como la

apariencia de imparcialidad son fundamentales para que se mantenga el respeto por la administración de la justicia. […] El derecho a un tribunal imparcial

precisa que los jueces e jurados no tengan ningún tipo

de interés en el asunto en cuestión, ni alberguen ningún tipo de prejuicios. […] La magistratura ha de

asegurar que el procedimiento judicial se desarrolla conforme a derecho, y que se respetan los derechos de todas las partes”236.

Isso não significa, porém, que, ao julgar, o magistrado tenha de se anular subjetivamente, ou que deva ― na expressão de UGAZ ZEGARRA ― “esquecer-se de sua própria personalidade” (supra, nota n. 230). Pretendê-lo é cortejar a utopia, porque ― di- lo-ão a Psicologia e a Psicanálise237 ― isso simplesmente não é possível. E insistir com conceitos irreais, que não se verificam no mundo das coisas, é reproduzir estruturalmente os fundamentos do processo liberal e desumanizante. Com toda vênia, imparcialidade não pode equivaler a “neutralidade”238; e sequer há, nisso, grande novidade, mesmo para a doutrina brasileira: CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, em sua obra magistral (editada há mais de duas décadas, qual “divisor de águas”239 da doutrina processual brasileira), já pontuava que

236 _{Amnistía Internacional, Juicios Justos: Manuel de Amnistía Internacional, Madrid, Editorial Amnistía}

Internacional (EDAI)/Dykinson, 2000, p.87.

237 _{Assim, e.g., KARL JUNG “considera que o “material” observado é produto de uma observação, ou seja,}

sugere que se considere que a equação pessoal entra em acção “logo desde o momento da observação, já

que se vê aquilo que a própria individualidade permite ver” (Paolo Francesco Pieri, Introdução a Karl

Gustav Jung, trad. José Jacinto Correia Serra, Lisboa, Edições 70, 2005, p.78-79 ― g.n.). Vide, ademais, todo

o capítulo “A Problemática Epistemológica” (pp.67-104).

238 _{Cf. Antônio Cabral, op.cit., pp.100-101: “Imparcialidade significa que aquilo que motiva o sujeito do}

processo é a correção de seu proceder, para que a solução justa/legal seja aquela pronunciada. Neste sentido, imparcialidade é sinônimo de neutralidade” (g.n.). Concordamos com a primeira assertiva, mas não

com a segunda (que, para nós, tampouco reproduz fidedignamente o “Distanzgebot” alemão). Etimologicamente, a “neutralidade” pressupõe aguda indiferença quanto a fatos, valores e/ou normas e quanto às suas circunstâncias ― o que, decididamente, não se deve esperar do magistrado.

239 _{A bem da honestidade intelectual, diga-se que essa imagem ― ilustrativa do grau de consideração com que}

tem sido distinguida a obra ― não foi cunhada pelo Autor, mas por ele ouvida, pela primeira vez, em aula de graduação proferida pelo Professor Titular ANTÔNIO CARLOS MARCATO. Indiscutivelmente, “A

Instrumentalidade do Processo” ― tese com a qual DINAMARCO obteve a cátedra de Direito Processual

Civil na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (supra, nota n. 37) ― inspirou, no Brasil, os rumos da teoria geral do processo a partir de então, além de consolidar um dos traços mais característicos daquela que veio a ser conhecida, após LIEBMAN, como a “Escola Processual de São Paulo”.

120

“o juiz moderno compreende que só se lhe exige

imparcialidade no que diz respeito à oferta de iguais

oportunidades às partes e recusa a estabelecer distinções em razão das próprias pessoas ou reveladoras de preferências personalíssimas. Não se lhe tolera, porém,

a indiferença”240.

Para mais, e para o mundo, proclamara MAURO CAPPELLETTI, alguns anos antes (1982), que no espaço de discricionariedade/liberdade compreendido entre a norma posta “in abstracto” e a sua interpretação/aplicação judicial, descobre-se o “momentum” em que os juízes são efetivamente homens e mulheres de carne e osso, com suas respectivas histórias de vida, atuando como coautores da sua própria realidade241.

Logo, a imparcialidade deve ser compreendida não como pura “neutralidade” ou indiferença (moral, social, política e/ou ideológica), mas como razoável distanciamento psíquico-emocional, na acepção mais óbvia de suas clássicas enunciações (nos sistemas de raiz romano-germânica, “nemo iudex in causa sua”; nos sistemas de raiz anglo-saxônica, “no making a man a judge in his own case”242). Entende-se com isso que, ao julgar, o magistrado não pode estar vinculado a interesses ou sentimentos pessoais que configurem fatores extrassistemáticos insuscetíveis de integração vertical (supra, tópico 5.1, XII), como aqueles já apontados acima. Os alemães exprimem bem tal ideia, quando designam o

240

Cf. Dinamarco, A Instrumentalidade…, p.239 (g.n.). Mais recentemente, e de forma bem mais enérgica:

“Nada é neutro e no Direito, precipuamente, a neutralidade é mentira e é mito” (José Joaquim Calmon de

Passos, “Dimensão política do processo: direito, poder e justiça”, in Livro de Estudos Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto de Estudos Jurídicos, 1992, v. 5, p.333). Enfim, e no mesmo sentido, veja-se Bedaque,

Direito e Processo…, pp.20-21.

241

Mauro Cappelletti, Processo, Ideologias e Sociedade, trad. Elício de Cresci Sobrinho, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 2008, v. I, p.15. Trata-se, no particular, de versão abreviada do Relatório escrito por CAPPELLETTI para o XIV Congresso Nacional da Associação dos Estudiosos do Processo Civil (Ferrara, 5 e 6 de junho de 1982), com o título original “The law-making power of the judge and its limits: a comparative

analysis”. Mesmo na versão resumida, a passagem, por sua beleza e eloquência (rebatendo precisamente o

“ideal automatizante” de MONTESQUIEU), merece transcrição: “Os juízes, longe de serem considerados os

“seres inanimados” descritos por Montesquieu, são, ao contrário, homens e mulheres que devem, na grande maioria dos casos, prolatar suas decisões, não por si só “self-evident”; devem fazê-lo com base em opções mais ou menos difíceis, onde sempre incide, também, um mínimo de discricionariedade, ou seja, de liberdade. “Os Juízes também são homens”; esta frase foi usada por Calamandrei para a tradução alemã do “Elogio dei gudici”, significando que o Direito não se revela aos Juízes “quase” por uma mística adivinhação; o Direito não se revela àqueles, mas é “decidido” pelos Juízes. Se estes últimos são a “boca” do Direito, eles são, também, em qualquer medida, os autores e coautores da sua realidade”. Quanto à existência ou não de

uma discricionariedade judicial, vide, infra, o tópico 23.1.

242 _{Cf., por todos, John V. Orth, Due Process of Law: A Brief History, Lawrence, University Press of Kansas,}

121

princípio subjacente ao dever judicial de imparcialidade: “Distanzgebot” (= mandado de distanciamento)243. Há, sim, que se distanciar dos interesses e sentimentos personalíssimos das partes, até mesmo para “proteger-se de si próprio” (“bewahren er sich sozusagen vor sich selbst”244); mister fazê-lo, porém, sem jamais se encastelar, isolar ou “neutralizar”.

Já a chamada “impartialidade” diz com a repartição funcional do processo (“lato sensu”), isto é, com as funções institucionalizadas de cada personagem processual ou pré- processual (juiz, promotor, delegado, autor, réu, investigado, terceiro interveniente, etc.), que não podem ser assumidas por outrem ou a outrem acometidas. Isso nada tem a ver com quaisquer pretensões ou intenções de ordem anímica (i.e., os sentimentos ou interesses pessoais do sujeito-pessoa). Com esse sentido, a “impartialidade” mereceu também o cognome “imparcialidade funcional” (“gerichtsorganisationsrechtliche Unabhängigkeit”, “impartialité fonctionnel”). Respeita ao órgão (a unidade de poder, que “presenta” o Estado-juiz ou o Estado-administração), não ao indivíduo (juiz-pessoa, promotor-pessoa, etc.). Assim ― e “a contrario” ―, a ausência de “impartialiadade” não gera nulidade por defeito de pressuposto processual (como acontece com a ausência de imparcialidade, ut artigo 267, IV, do CPC), mas a mera ineficácia do ato praticado245. Se, p.ex., a autoridade policial fixa fiança em autos que investigam crime punido com pena privativa de liberdade superior a quatro anos ― contra a norma de competência (artigo 322, par. único, do CPP, na redação da Lei n. 12.403/2011) ― e libera o detido logo após o seu depósito (artigo 330,

243 _{Cf., e.g., Klaus Reischl, “Der Umfang der richterlichen Instruktionstätigkeit: ein Betrag zu § 139 Abs. 1}

ZPO”, in Zeitschrift für Zivilprozeß, Köln/Berlin/Bonn/München, Carl Heymanns, 2003, 116. Band, Heft 1,

pp.105-106: “[…] kann man das Distanzgebot als ein Selbstregulativ betrachten, das den Richter davor

bewahren er sich sozusagen vor sich selbst, um nicht einer Rollenidentifikation zu verfallen, die ihn bei der Fällung eines objektiven Urteils beeinträchtigt”. Nada obstante, boa parte da doutrina alemã ainda emprega

expressões como “neutralidade” e “objetividade”, afinando-se com o discurso formal-liberal, como se lê, p. ex., no próprio REISCHL (p.105 ― “Neutralitätspflicht”) e também em MUSIELAK: “Objektivität und

Nautralität des Richters gegenüber den Parteien stellen unabdingbare Voraussetzungen für ein faires Verfahren dar. Schon dem Verdacht einer Perteilichkeit des Richters muss entigegengewirkt werden. Aus

diesem Grunde hat der Gesetzgeber einen Richter von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen, wenn zwischen ihm oder bestimmten ihm nahe stehenden Personen Beziehungen zum Gegenstand des Rechtsstreits existieren, die seine Neutralität in Frage stellen” (Hans-Joachim Musielak, Grundkurs ZPO, 8.

Aufl., München, C. H. Beck, 2005, p.63 ― negritos no original). Mesmo desse excerto, porém, pode-se extrair a ideia veiculada no texto principal: o que fere o mandado de distanciamento não são as propensões pessoais, morais ou ideológicas do magistrado, mas a sua relação pessoal ― ou de pessoas a ele próximas ―

com o objeto do litígio (ou, para mais, com as respectivas partes).

244 _{Klaus Reischl, op.cit., p.105 (supra).}

245 _{Antônio Cabral, op.cit., pp.107-108; Donaldo Armelin, Legitimidade para agir no direito processual civil}

122

caput, do CPP), cumprirá reconhecer, em juízo, a ineficácia do ato administrativo de fixação da fiança e, consequentemente, do ato de concessão da liberdade provisória, por quebra injustificável da “impartialidade” ou imparcialidade funcional; nem por isso, entretanto, haverá pecha a viciar o procedimento (inquérito policial) ou o próprio processo penal. Bastará convalidar judicialmente o ato ou, alternativamente, recolher o investigado/acusado para, no momento oportuno, arbitrar-lhe regularmente a fiança; e, se o caso, responsabilizar legalmente, em paralelo, quem exorbitou de suas funções.

Feitas essas distinções, finda-se por concluir, na perspectiva do processo judicial, que há, em todo ato decisório, um substrato de vontade inerente à ação do sujeito (juiz- pessoa). Admiti-lo não traduz qualquer subversão do sistema processual em vigor, nem preordena ensejos para quebra de imparcialidade. A imparcialidade, na dimensão pessoal, não se vincula à vontade “in se”, mas às relações concretas ― que podem ser de ordem objetiva ou subjetiva ― entre o juiz e seus entes próximos e as partes e/ou o objeto do processo. Presentes tais relações, o impedimento ou a suspeição manifestam-se como corolários deontológicos, independentemente do sentido real da vontade do juiz-pessoa (mesmo porque, viu-se, ao sistema não basta a efetiva imparcialidade, exigindo-se também a aparência de imparcialidade). E, na sua dimensão funcional (“impartialidade”), tanto menos releva a vontade para a eficácia dos atos processuais: aferindo-se a incompatibilidade funcional entre o ato e seu fautor, cassam-se daquele os efeitos (“ex tunc”) e, se o caso, responsabiliza-se o último (para o que, na esfera própria, poderá interessar ― e somente para isso ― o conteúdo volitivo do ato, pelo qual entrevê-se a boa- fé, a imprudência ou o eventual dolo ínsito à conduta irregular). Ao mais, o dado subjetivo- volitivo a nada se presta. Donde o inevitável remate: para os conceitos gerais de imparcialidade/“impartialidade”, não há prejuízos ao se encampar o pré- entendimento do ato-decisão como ato de vontade do julgador.