Une procédure rigoureuse

Çeşitli disiplinlere konu olması ve konunun her disiplin tarafından farklı şekilde algılanması dolayısıyla, fücur (veya ensest) bakımından evrensel bir tanım yapmak güçtür.

Fücur, çoğunlukla çocukların cinsel istismarının bir türü olarak algılanmakta, ataerkil aile yapısı ile sıkı şekilde bağlantılı olan bu olgunun faillerinin mağdur çocuk üzerinde sahip oldukları hakimiyet yetkilerini kötüye kullanmak suretiyle bu eylemleri gerçekleştirdikleri ileri sürülmektedir⁹.

Aile ve akrabalık derecelerinin ne ölçüde fücura konu olması gerektiği ise tartışmalıdır. Yalnızca kan bağı bulunan akrabalar arasındaki ilişkiler mi dikkate alınacaktır? Yoksa, örneğin, evlat edinme yoluyla “aile” nin bir üyesi haline gelen kimseler de bu kavram kapsamında değerlendirilebilecek midir? Bu soruya da doktrinde farklı cevaplar verilmektedir.

9 Suna İpek, 1990 – 1995 Yılları Arasında İstanbul Adliyelerine Yansıyan Ensest Olgularının Psiko-Sosyal Açıdan İncelenmesi, İstanbul, 1996 (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi) s. 5; Mustafa Arslantürk, Türk Ceza Kanunu Uygulamasında Cinsel Suçlar (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2014) s.

413; ND/UNFPA,“Rapor”, s. 14.

Kimi yazarlar, fücur bakımından kan bağının bir unsur niteliği taşıdığını ileri sürmektedirler¹⁰.

Buna karşılık kimi yazarlara göre, kan bağı fücur bakımından bir rol oynamaz, “anne-baba-çocuk yahut büyükanne-büyükbaba-torun veya kardeş” algısı taşıyan ilişkiler ile evlatlık ilişkisi, bir kimseye bakmakla yükümlü olmak ve ailenin güvendiği bir kimse olmak gibi unsurlar taşıyan ilişkiler de, bu kimselerin aralarında kan bağı bulunmasa dahi fücura konu olabilir¹¹.

Bunun da ötesinde, özellikle Amerikan toplumunda, fücurun en önemli unsurunun, failin sahip olduğu nüfuz ve hakimiyet olduğu kabul edilerek, fücuru yalnızca aile bireyleri ile sınırlı kabul etmeyip, genel anlamda öğretmen, kamu görevlisi gibi toplumda nüfuz sahibi olan kimseleri potansiyel fail olarak gören ve bu kimseler tarafından çocuklara yönelik olarak gerçekleştirilen cinsel davranışları fücur kapsamında kabul eden bir anlayış mevcuttur¹².

Fücur kavramının, çocukların aile içinde cinsel yönden istismar edilmelerini de kapsadığını söylemek yanlış olmayacaktır. Buna karşılık, aile figürünü ve/veya kan bağını temel alan yaklaşımı genişleterek, toplumsal statüleri gereği nüfuz sahibi olan kimselerce gerçekleştirilen cinsel istismarı da fücur kavramının içine dahil etmeye çalışmak zorlama bir tanımlama olacaktır. Zira fücurun en ayırıcı unsurunu, fail ile mağdur arasındaki yakınlığın, himaye ilişkisinin veya bir arada yaşamanın sağladığı kolaylık ile gerçekleştirilen cinsel davranışların, aile fertleri arasında yaşanması teşkil eder.

Açıklığa kavuşturulması gereken bir başka nokta ise, hangi tür davranışların ne dereceye kadar fücur kavramına dahil olacağıdır. Fücur kavramı, bilhassa psikoloji ve sosyoloji alanlarında, aile bireyleri arasında gerçekleşen “cinsel ilişki”

10 Dadds, M., Smith, M. ve Webbery, Y., An Exploration of Family and Individual Following Father-Daughter Incest, Child Abuse and Neglect, 1991, Vol. 15, s. 575-586, Akt. Polat s. 162; Herbert Maisch, Incest (Londra: Andre Deutsch Limited, 1973), Çev. Colin Bearne, s. 11.

11 Corwin, D. L. and Olafson, E., Overview: Clinical Identification of Sexually Abused Children, Child Abuse and Neglect, 1993, Vol. 17, s. 3-5, Akt. Polat s. 161; ensest yasağını sosyal bir davranış olarak temellendiren görüşlerde de, benzer şekilde bir yaklaşım için bkz. Cahit Can, Toplumsal İnsanın Evrensel Doğası ve Cinsel Suçlar (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2002) s. 28.

12 Sandra Karst, Die Entkriminalisierung des § 173 StGB (Frankfurt am Main: Peter Lang, 2009), s. 9.

eylemi ile sınırlı olmayıp, bu kimseler arasındaki her türlü cinsel davranışı ifade etmek için kullanılmaktadır¹³.

Bazı yazarlara göre fücur ile, yalnızca cinsel ilişki boyutundaki davranışlar kastedilmektedir¹⁴. Buna karşılık bazı yazarlara göre, pornografik görüntüler göstermek veya cinsel organını teşhir etmek gibi bedensel temas gerektirmeyen cinsel davranışlar dahi fücur kapsamına girmektedir¹⁵.

Türk Hukuku’nda baskın görüş, ceza hukuku bakımından yalnızca “cinsel ilişki” boyutuna ulaşan cinsel temasların fücur kavramına dahil olduğu yönündedir¹⁶. Cinsel ilişki kavramının kapsamı bakımından ise, Yargıtay ve öğreti arasında farklı yaklaşımlar söz konusudur. Yargıtay, cinsel ilişki kavramından, erkek cinsel organının vajinal veya anal boşluğa sokulmasını anlamaktadır¹⁷. Düzenlemenin bu şekilde anlaşılması karşısında, her iki tarafın kadın olması halinde bir cinsel ilişkiden söz edilemeyeceği açıktır¹⁸. Öğretide ise, cinsel saldırı suçunun düzenlendiği TCK m.

102’nin 2. fıkrasında yer alan “vücuda organ veya sair cisim sokulması” fiilinin anlaşılması gerektiği yönünde görüşler bulunmaktadır¹⁹. Bu konu, ileride Reşit Olmayanla Cinsel İlişki suçunun maddi unsuruna ilişkin açıklamalarda ayrıntılı olarak ele alınmıştır²⁰.

Fücur bakımından en yoğun tartışma konularından birisi ise, rıza unsurudur.

Bazı yazarlar fücur kavramından, yalnızca rızaya dayalı cinsel ilişkinin anlaşılması gerektiğini ileri sürerken²¹, fücuru cinsel istismar ile eş kabul eden bazı yazarlara

13 Polat s. 159; Sancar/Yaşar s. 247; Genç/Coşkun s. 216.

14 Maisch s. 11; Sancar/Yaşar s. 247.

15 Polat s. 161.

16 Dönmezer, “Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler”, s. 11, 21; Erem, “Fücur İlişkisi”, s.

232; Alpsoy, 12 – 13; Mumcu, s. 262; Sancar/Yaşar s. 247, Genç/Coşkun s. 217; Asiye Selcen Ataç,

“Ceza Hukuku ve Ensest Fiiller Arasındaki İlişkiye Genel Bir Bakış”, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, s.873.

17 Tezcan/Erdem/Önok, “Ceza Hukuku Özel Hükümler”, s. 408.

18 Tezcan/Erdem/Önok, “Ceza Hukuku Özel Hükümler”, s. 402.

19 Tezcan/Erdem/Önok, “Ceza Hukuku Özel Hükümler”, s. 407; Taner, “Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar”, s. 335.

20 Bkz. Üçüncü Bölüm, II., C., 1.

21 Sancar/Yaşar s. 247.

göre fücur, aile içinde, rızaları hilafına çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışı ifade etmektedir²².

Fücur ile ensest kavramları arasında anlam bakımından farklılık bulunmadığını yukarıda terminoloji sorununa ilişkin başlık altında açıklamıştık.

Fücur kavramını kullanan yazarlar, bununla akraba olmaları nedeniyle evlenmeleri yasak olan ergin aile fertleri arasındaki rızaya dayalı cinsel ilişkinin anlaşılması gerektiği konusunda hemfikirdirler²³.

Fücur kavramının tanımlanmasındaki tartışmalara son vermek amacıyla bazı yazarlarca, fücur kavramını rızaya dayanan ve rızaya dayanmayan fücur olarak ayırmak şeklinde bir öneri ortaya konulmuştur²⁴.

Fücuru, rızaya dayalı olmayan fücur ve rızaya dayalı olan fücur olarak ayırmak yönündeki yaklaşıma katılmaktayız. Bundan hareketle rızaya dayalı olmayan fücuru, yakın akrabalık ilişkileri nedeniyle aralarında evlenme yasağı bulunan kimseler arasında gerçekleşen ve rızaya dayalı olmayan cinsel davranışları ifade etmek için; rızaya dayalı olan fücuru ise, yakın akrabalık bağları nedeni ile aralarında evlenme yasağı bulunan kimseler arasındaki rızaya dayalı cinsel ilişkiyi ifade etmek üzere kullanmayı tercih etmekteyiz.

22 Çetinkaya s. 7; Bu konuda çeşitli tanımlar ve yaklaşımlar için bkz. Polat s. 161.

23 Dönmezer, “Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler”, s. 21; Artuk/Gökcen/Yenidünya,

“Ceza Hukuku Özel Hükümler”, s. 244 (2. Dipnot); Alpsoy s. 12; Çetinkaya s. 1; Can, “Cinsel Suçlar”, s. 24 (yazar ensest terimini kullanmakla beraber, bunun hukuk dilindeki karşılığının fücur olduğunu belirtmiştir); Bazı yazarlar ise, fücur kavramı yerine ensest terimini kullanmışlar ve Ceza Hukuku bakımından ensestin yalnızca ergin aile bireyleri arasındaki rızai cinsel ilişkileri kapsadığını belirtmişlerdir. Bkz. Sancar/Yaşar s. 247.

24 Sancar/Yaşar s. 247; Genç/Coşkun s. 219-220 (Yazarların ensest kavramını kullanmayı tercih ettiklerini daha önce de belirtmiştik.).

III. Tarihçe