procédure devant la CFB 2007

Les modifications qu’a apporté la réforme de la justice fédérale dans le domaine bancaire et financier sont connues¹⁸ : dès le 1^er janvier 2007, les décisions de la CFB pourront faire l’objet d’un recours au Tribunal administratif fédéral¹⁹, les juge-ments de ce dernier pouvant en principe être déférés au Tribunal fédéral par la voie du recours en matière de droit public²⁰. L’art. 83h LTF exclut cependant ce dernier moyen de droit lorsque la cause concerne une demande d’entraide admi-nistrative internationale. Par ailleurs, cette révision confère désormais à l’autorité de surveillance la faculté de recourir auprès du Tribunal fédéral contre les déci-sions du Tribunal administratif fédéral²¹.

Alors que la réforme des juridictions fédérales a été amplement analysée, la doctrine a un peu négligé la révision de la loi fédérale sur la procédure ad-ministrative²². Pourtant ces amendements significatifs auraient pu justifier, eux aussi, une refonte complète de cette dernière loi. Dans le cadre limité de cette contribution, je n’aborderai que deux nouveaux groupes de dispositions.

A. Actes matériels

Dans le cadre des travaux parlementaires, le législateur a décidé d’introduire dans la loi fédérale sur la procédure administrative un nouvel art. 25a PA, traitant des actes matériels (Realakte)²³. A teneur de cette disposition :

“¹ Toute personne qui a un intérêt digne de protection peut exiger que l’autorité compétente pour des actes fondés sur le droit public fédéral et touchant à des droits ou des obligations :

1 Bovet C. / Richa A., “Règles de conduite, audit, entraide et autres développements de la surveillance bancaire et financière”, in : Thévenoz L. / Bovet C. (­édit.), Journée 2005 de droit bancaire et financier, Genève, Zurich, Bâle (­Schulthess) 200, p. 13, 152 ss.

1 Art. 33 lit. f LTAF.

20 Art. al. 1 lit. a LTF.

21 Annexe à la LTAF (­modification du droit en vigueur), ch. 14, nouvel art. 24 al. 1, phr. 2 LB.

22 Outre la révision de la loi sur la procédure administrative figurant en annexe à la loi sur le Tribunal administratif fédéral (­RO 200 21, 2217 ss), voir l’ordonnance de l’Assemblée fé-dérale concernant l’adaptation d’actes législatifs aux dispositions de la loi sur le Tribunal fédéral et de la loi sur le Tribunal administratif fédéral, du 20 décembre 200 (­RO 200 ).

En effet, ce dernier texte contient (­RO 200 , 5607) en particulier des modifications de la loi sur les banques (­nouvel art. 24 al. 3) et de la loi sur les bourses (­amendement de l’art. 3 al. ).

23 Annexe LTAF (­modification du droit en vigueur), ch. 10, nouvel art. 2a PA. A ce propos, voir surtout l’étude détaillée de Müller M., “Rechtsschutz gegen Verwaltungsrealakte”, in : Tschannen P. (­édit.), Neue Bundesrechtspflege : Auswirkungen des Totalrevision auf den kan-tonalen und eidgenössischen Rechtsschutz, Berne (­Stämpfli) 200, p. 313.

a. s’abstienne d’actes illicites, cesse de les accomplir ou les révoque ; b. élimine les conséquences d’actes illicites ;

c. constate l’illicéité de tels actes.

2 L’autorité statue par décision.”

Comme le souligne Alexandre Flückiger, les actes matériels posent “un défi de taille aux juristes, car leur caractéristique commune se définit de manière négative [ou résiduelle], en opposition au critère constitutif de la décision et de la norme : tout acte dont l’objet premier n’est pas de produire un effet juridique, mais de susciter un effet de fait. Cette définition n’exclut pas que des effets juri-diques − voulus ou non − puissent en résulter, mais ils seront engendrés de ma-nière secondaire.”²⁴ Ces actes peuvent notamment déployer de tels effets lorsqu’ils risquent de mettre en jeu la responsabilité de l’Etat. Les exemples d’actes matériels sont aussi nombreux que les multiples facettes de cette notion : changement de plaques dénommant une rue, mise à disposition du public de bâtiments adminis-tratifs ou de documents officiels, communication de renseignements²⁵, versement d’une prestation, actes internes à l’administration liés à son organisation ou à la préparation de décisions²⁶.

Si l’illustration du concept est aisée lorsqu’il s’agit de cas simples, son appré-hension devient plus délicate quand on aborde des situations plus complexes, en particulier celles qui touchent les droits fondamentaux. De prime abord, l’his-toire législative du nouvel art. 25a PA pourrait encore compliquer l’approche de cette notion²⁷. En effet, le Conseil fédéral a affirmé dans son Message de 2001 que les “actes purement matériels” (blosse Realakte) ne devraient pas être considérés comme des objets susceptibles de recours²⁸. Or la Commission des affaires ju-ridiques du Conseil des Etats a proposé en 2003 d’intégrer dans la loi fédérale

24 Flückiger A., “Régulation, dérégulation, autorégulation : l’émergence des actes étatiques non obligatoires”, in : Rapports à la Société suisse des juristes 2004, p. 1, 182 s. (­souligné par l’auteur ; références omises). Pour une définition et une illustration récentes, ATF 131 IV 32, X. c. Ministère public du canton de Vaud, consid. 3.

2 Il convient cependant de rappeler que la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration, du 1 décembre 2004 (­LTrans ; RS 12.3), n’est pas applicable à la CFB (­art. 2 al. 2 LTrans) et, a fortiori, à la future FINMA (­cf. annexe au P-LAUFIN [modification du droit en vigueur], ch. 1, FF 200 24).

2 Pour d’autres exemples, Flückiger, (­n. 24), p. 14 et 1 s.

2 A ce propos, Tophinke E., “Bedeutung der Rechtsweggarantie für die Anpassung der kan-tonalen Gesetzgebung” in : Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 200, p. , 95, n. 3.

2 Message concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale, du 2 février 2001, FF 2001 414. Voir aussi les auteurs cités dans le message, ainsi que l’extrait de Tschannen P.,

“Amtliche Warnungen und Empfehlungen”, in : RDS II 1, p. 33, 390, cité par Flückiger, (­n. 24), p. 1.

sur la procédure administrative une règle traitant des actes matériels, s’inspirant surtout de l’art. 15 de la loi sur la protection des données²⁹, mais aussi des art. 28 ss du Code civil et de l’art. 5 de la loi sur l’égalité³⁰. Le rapporteur de la commis-sion indiquait alors que : “Diese [Regelung] dürfte jedoch unbestritten und richtig sein.”³¹ Il n’est cependant pas exclu que l’on puisse réconcilier les positions du gouvernement et du Parlement : le nouvel art. 25a PA ne vise pas n’importe quel acte matériel, mais seulement, selon son texte, ceux qui touchent de manière il-licite à des droits ou à des obligations de l’administré. Les actes purement ma-tériels, sans effets juridiques, n’entrent donc pas dans le champ d’application de la novelle. Qui plus est, on peut sérieusement se demander si les actes matériels visés par l’art. 25a PA ne devraient pas en outre revêtir une certaine intensité pour justifier le prononcé d’une décision motivée et l’accès au juge³².

En définitive, ce sont la pratique et la jurisprudence qui définiront le rôle et la portée exacts de cette norme. Dans le domaine de la surveillance bancaire et financière, on peut envisager que, par exemple, certaines communications de la CFB, qui ne faisaient, jusqu’à ce jour, pas nécessairement l’objet d’une décision, tombent sous le coup de l’art. 25a PA³³. De même, des actes d’investigation ac-complis, notamment, dans l’exécution d’enquêtes en matière de lutte contre le blanchiment ou de contrôle de l’application de sanctions internationales, pour-raient eux aussi amener les assujettis à exiger des décisions selon le deuxième alinéa de cette nouvelle règle, alors que certaines autorités se sont montrées en l’état plutôt réticentes à procéder de la sorte.

Quoi qu’il en soit, le requérant devra établir un intérêt digne de protection.

Cette condition est similaire à celle que l’on trouve au nouvel art. 48 al. 1 lit. c PA³⁴ et à l’art. 89 al. 1 lit. c LTF³⁵ ; l’interprétation de ces dispositions doit dès lors être semblable, pour des raisons évidentes de cohérence. Dans le même esprit,

2 Loi fédérale sur la protection des données, du 1 juin 12 (­LPD ; RS 23.1).

30 Loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes, du 24 mars 1 (­LEg ; RS 11.1).

31 Schweiger R., séance du 22 septembre 2003 (­BO CE 2003 2).

32 Voir à ce propos l’avis de droit de l’Office fédéral de la Justice sur les mesures de contrainte, du 31 janvier 200, JAAC 0.4, en particulier ch. 3.2 (­citant notamment l’ATF 10 Ib 10 à la n. 12 [“visites corporelles”]) et ch. 3.4.2 (­avec plusieurs références supplémentaires en rela-tion avec l’art. 2a PA).

33 D’autres actes sont clairement visés par des décisions (­nomination d’un chargé d’enquête, mise en observation).

34 A propos de cette règle, p. ex. Manfrini P. L., “Le Tribunal administratif fédéral”, in : Bellan-ger F. / Tanquerel T. (­édit.), Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Genève, Zurich, Bâle (­Schulthess) 200, p. 2, 34 s.

3 A propos de cette règle, p. ex. Bellanger F., “Le recours en matière de droit public”, in : Bellanger F. / Tanquerel T. (­édit.), Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Genève, Zurich, Bâle (­Schulthess) 200, p. 43, 58 ss.

il convient d’exiger du requérant qu’il soit en outre “spécialement” ou “particu-lièrement” atteint (besonders berührt ist) par l’acte matériel en question³⁶. Cette interprétation s’appuie aussi bien sur le texte de l’art. 25a PA (“touchant à des droits ou obligations”)³⁷ que sur l’objectif de protection juridictionnelle prôné par le législateur.

B. Communications procédurales électroniques

Dans le cadre de la loi sur le Tribunal administratif fédéral, le Parlement a adopté une série de dispositions destinées à mettre en place tant les modalités de com-munications électroniques des parties à l’égard des autorités (nouveaux art. 11b al. 2 et 21a PA) que la notification de décisions par voie électronique (nouvel art. 34 al. 1^bis PA)³⁸. Ces normes − qui concernent les rapports devant les autorités administratives de première instance (p. ex. la CFB) et le Tribunal administratif fédéral³⁹ − font écho à celles régissant la même problématique lors de procédures conduites par notre Haute Cour⁴⁰.

En substance, il s’agit d’assurer électroniquement les exigences formelles liées à la communication d’actes de procédure tels que des mémoires de recours pour lesquels la loi sur la procédure administrative impose la signature du recourant ou de son mandataire (art. 52 PA). L’équivalent virtuel de cette dernière forma-lité, qui doit en particulier permettre l’identification de la personne, ne peut être assuré en l’état de la technique que par une signature électronique basée sur un certificat qualifié émis par un fournisseur de services de certification reconnu au sens de la loi fédérale sur la signature électronique⁴¹. A la fin de l’année 2006, il n’existait cependant en Suisse qu’un nombre très limité de fournisseurs de ser-vices de certification⁴² et aucun d’eux ne délivrait alors des certificats qualifiés⁴³ à des particuliers.

3 Art. 4 al. 1 lit. b PA et al. 1 lit. b LTF par analogie.

3 Souligné par l’auteur. Le texte allemand de l’art. 2a PA est encore plus explicite : “welche […]

Rechte oder Pflichten berühren”.

3 Message concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale, (­n. 2), p. 40 ss.

3 Voir en particulier la liste des décisions de l’art. PA.

40 Art. 3 al. 2, 42 al. 4, 4 al. 2 et 0 al. 3 LTF, ainsi que les dispositions du Règlement du Tribu-nal fédéral sur la communication électronique avec les parties et les autorités précédentes, du décembre 200 (­RCETF ; RS 13.110.2).

41 Loi fédérale sur les services de certification dans le domaine de la signature électronique, du 1 décembre 2003 (­SCSE ; RS 43.03), en particulier art. 2 lit. f et 3. Eg. ordonnance sur les services de certification dans le domaine de la signature électronique, du 3 décembre 2004 (­OSCSE ; RS 43.032) et ordonnance de l’OFCOM sur les services de certification dans le do-maine de la signature électronique, du décembre 2004 (­RS 43.032.1).

42 A notre connaissance, deux.

43 Cf. art. SCSE.

Or la révision du 17 juin 2005 de la loi sur la procédure administrative habi-lite le Conseil fédéral, durant les dix ans suivant l’entrée en vigueur la loi sur le Tribunal fédéral, à “restreindre la possibilité de déposer des écrits par voie élec-tronique aux procédures se déroulant devant certaines autorités”⁴⁴. Le manque de volonté des autorités administratives fédérales consultées à figurer sur la liste visée par cette disposition et surtout l’état technologique qui vient d’être décrit ont amené le Département fédéral de justice et police à reporter au milieu voire à la fin de l’année 2007 la concrétisation de ces nouvelles règles de procédure ad-ministrative. Le Conseil fédéral devrait alors adopter une ordonnance définissant précisément le format de ces communications électroniques pour qu’elles soient reconnues valables légalement.