mobilières80 (ci-après LBVM)81.
Dans les demandes d’assistance concernant des soupçons de délits d’initiés, le régulateur étranger requiert des informations concernant le client de l’intermédiaire financier ayant exécuté les transactions fondant ce soupçon. Dans cette hypothèse, par le renvoi de l’art 42a al. 2 LFINMA, les règles de procédure applicable sont en principe celles de la loi fédérale sur la procédure administrative82 (ci-après PA).
2) Le cadre juridique italien et états-unien
En Italie, la CONSOB est habilitée à coopérer avec des Etats tiers non membres de l’Union européenne de par l’art. 4 par. 3 TUF. L’échange d’informations est subordonné à l’existence de dispositions relatives au secret professionnel (art. 4 par. 5 bis TUF). La double punissabilité n’est pas requise83.
Aux Etats-Unis, la SEC est compétente pour fournir l’assistance à ses homologues étrangers sur la base de la Section 24(c) et de la Section 21a-2 du Securities Exchange Act. Pour ce faire, deux conditions sont posées par la loi états-unienne : une assistance réciproque doit être garantie par l’autorité de surveillance étrangère et aucun intérêt public des Etats-Unis ne doit être lésé par l’octroi des informations84. De plus, aucune exigence de double punissabilité n’est pas non plus requise85.
B) Les Memorandums of Understanding
En 2010, la Suisse est devenue signataire A86 du Multilateral Memorandum of Understanding concerning Consultation and cooperation and the Exchange of Informations (ci-après IOSCO
79 Conseil fédéral, Message concernant la loi sur l’infrastructure des marchés financiers, FF 2014 7235, p.
7362.
80 Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, du 24 mars 1995 (LBVM, RS 954.1).
81 HOMSY, Nouvelles dispositions, p. 7 ; Arrêt du Tribunal administratif fédéral B-524/2017, du 10.4.2017, consid. 2, lequel dit que, comme les nouvelles dispositions introduites dans la LFINMA reprennent l’esprit du vieil art. 38 aLBVM, la jurisprudence et la pratique de la FINMA trouvent toujours application.
82 Loi fédérale sur la procédure administrative, du 20 décembre 1968 (PA ; RS 172.021).
83 FMI, Italy, pp. 68 s.
84 FMI, United States, p. 95; SEC, international enforcement assistance,
« https://www.sec.gov/about/offices/oia/oia_crossborder.shtml ».
85 FMI, United States, p. 96.
86 Une distinction est faite entre les signataires de l’annexe A qui sont des signataires à part entière, et les signataires de l’annexe B qui devront modifier leur législation afin de pouvoir respecter leur engagement à devenir signataires du IOSCO MMoU, AUSTIN, IOSCO MMoU, p. 18.
MMoU 87 ) élaboré par l’Organisation Internationale des commissions de valeurs (IOSCO/OICV) en 2002. Les Etats-Unis ont été l’un des premiers Etats signataires de cet instrument multilatéral. L’Italie ne l’a signé qu’une année après, plus précisément le 15 septembre 200388. Cet accord multilatéral établit au niveau international un standard minimal dans la coopération entre autorités de surveillance des marchés financiers89. En effet, il standardise la procédure et décrit les conditions de base nécessaires à l’octroi de celle-ci90. Parmi lesquelles figurent le principe de spécialité (art. 10 IOSCO MMoU) et le principe de confidentialité (art. 11 IOSCO MMoU). Il garantit donc une répression internationale du délit d’initié et assure qu’aucun secret bancaire ne bloque l’échange d’informations91. Bien qu’il ne soit pas contraignant d’un point de vue juridique et qu’il ne remplace pas les dispositions nationales, son respect revêt une importance capitale pour les Etats signataires. En effet, il faut interpréter les dispositions nationales conformément à cet instrument international92. A coté de cet engagement multilatéral, la FINMA a conclu avec la SEC et la CONSOB un Memorandum of Understanding par lequel ces deux dernières autorités s’engagent, en termes de “best efforts”93, à respecter les conditions nécessaires à l’assistance internationale94.
C) L’origine de la requête d’assistance
En pratique, deux éléments déclenchent une requête d’assistance. Premièrement, la SEC ou la CONSOB ouvrent une enquête afin de déterminer s’il y a eu une opération d’initié, notamment lorsqu’elles s’aperçoivent qu’un volume inhabituel de transactions a été effectué sur un titre déterminé peu avant l’annonce d’une information susceptible de modifier le cours de ce titre. Deuxièmement, il faut qu’un rattachement avec la Suisse soit découvert. Ce rattachement peut être donné par l’intervention d’un négociant suisse en valeurs mobilières sur le marché étranger95. Ainsi, des informations nécessaires à l’autorité investigatrice pour pouvoir poursuivre son investigation se trouvent donc dans une autre juridiction96. En effet,
87 International organisation of securities commission OICV/IOSCO, Multilateral Memorandum of Understanding concerning Consultation and cooperation and the Exchange of Informations, 2002, version révisée en 2012, « https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD386.pdf » (23.3.2018).
88 OICV/IOSCO, Signatories to appendix A and appendix B List,
« https://www.iosco.org/about/?subSection=mmou&subSection1=signatories ».
89 AUSTIN, IOSCO MMoU, p. 1, 3.
90 AUSTIN,Investigation and Prosecution, p. 185.
91 FINMA, L’entraide administrative boursière internationale, pp. 8 s.
92 HOMSY, International Cooperation, pp. 47 s.
93 Les autorités étrangères déclarent faire tout leur possible afin de respecter notamment les principes de spécialité et de confidentialité. Toutefois, pour être valable, cet engagement ne doit pas être en contradiction avec une loi nationale, AMADO, pp. 429 s.
94 BERNASCONI, p. 630.
95 FINMA, L’entraide administrative boursière internationale, p. 13.
96 GALLIANO/MOLO, p. 1040.
les investigations concernant des délits d’initiés reposent principalement sur des données factuelles. Il suffit de penser à la nécessité de prouver notamment le mental state requis par le droit états-unien, l’existence d’une information d’initié, sa possession et son exploitation.
Pour cette raison, n’ayant pas la possibilité de s’adresser directement à l’intermédiaire financier suisse, une demande d’assistance administrative sera soumise à la FINMA.
D) Les principes applicables à l’assistance
L’assistance internationale est limitée aux interactions entre autorités de surveillance des différents Etats97. De ce fait, on parle d’assistance administrative. En effet, la requête d’assistance doit parvenir d’une autorité étrangère de surveillance qui s’engage à respecter les principes de spécialité et de confidentialité (art. 42 al. 2 LFINMA). Désormais, leur respect peut être présumé grâce à l’affiliation de la SEC et de la CONSOB au IOSCO MMoU98. De plus, la FINMA accorde une grande confiance aux autorités étrangères pour le respect de ces principes et leur bonne foi est présumée99. En ce qui concerne le contenu de la requête, il doit respecter le principe de proportionnalité100. En revanche, aucune condition de double punissabilité n’est requise101.
L’art. 42 LFINMA ne pose aucune condition concernant la forme de la requête. Toutefois, une aide dans la formulation est donnée par l’appendice C du IOSCO MMoU.
1) L’assistance entre autorités étrangères de surveillance
Selon l’art. 42 al. 2 LFINMA, la FINMA peut transmettre des informations102 non accessibles au public uniquement à des autorités étrangères de surveillance des marchés financiers.
Comme le terme d’“autorité” n’est pas défini par la loi, cette notion est interprétée de manière large par la jurisprudence103. Toutefois, même si les fonctions des autorités étrangères ne doivent pas nécessairement correspondre à celles de la FINMA, un alignement de leurs compétences est tout de même nécessaire104. Par exemple, une exclusion de l’assistance ne peut pas entrer en ligne de compte du seul fait que l’autorité étrangère peut prononcer des
97 HOMSY, International cooperation, p. 19; toutefois, depuis 2016 la FINMA bénéficie de la possibilité de transmettre également des informations à des organisations et des organes internationaux (art. 42b LFINMA).
98 En effet, une simple référence aux art. 10 et 11 IOSCO MMoU dans la requête d’assistance suffit pour pouvoir présumer le respect de ces principes, HOMSY, International cooperation, pp. 113, 115.
99 SCHLITHING, Commentaire, p. 83.
100 HOMSY, International Cooperation, p. 109.
101 BERNASCONI, p. 633.
102 La notion d’information au sens de cette disposition se réfère aussi aux documents non accessibles au public, FINMA, L’entraide administrative boursière internationale, p. 10.
103 SCHALLER, p. 9.
104 HOMSY, International cooperation, p. 98.
sanctions pécuniaires105, comme c’est le cas pour la CONSOB, mais pas pour la FINMA. À ce jour, la qualité d’autorité habilitée à requérir l’assistance a été reconnue à la SEC106 et à la CONSOB107.
2) Le principe de spécialité
Au sens de l’art 42 al. 2 lit. a in initio LFINMA, l’assistance internationale est subordonnée à la condition que l’autorité requérante utilise les informations transmises par la FINMA exclusivement pour l’exécution108 des lois sur les marchés financiers. Sont englobées par cette dernière notion toutes les lois réprimant les délits d’initiés109. A noter que l’utilisation des informations par la SEC dans une procédure civile ne s’oppose pas à ce principe, pour autant qu’elle le fasse pour la mise en œuvre des Securities regulations110.
Le Tribunal fédéral a longtemps retenu que la CONSOB violait ce principe111. Malgré l’échange de lettres entre l’ancienne Commission fédérale des banques (ci-après CFB) et la CONSOB par lequel cette dernière s’engageait, en termes de “best efforts”, à utiliser les informations uniquement pour l’exécution des lois sur les marchés financiers, cet engagement ne trouvait pas de suite dans la loi italienne112. En effet, la CONSOB était obligée par l’art. 4 al. 10 TUF à fournir toutes les informations dont elle était en possession au Ministère du trésor113 italien. Celui-ci était effectivement compétent pour prononcer des sanctions administratives en cas de violation de la réglementation boursière, mais il constituait également une autorité politique faisant partie du gouvernement italien. De ce fait, il ne présentait pas toutes les garanties permettant d’assurer un constant respect du principe de confidentialité et donc toutes les informations pouvaient être connues par d’autres autorités et être utilisées à d’autres fins que celui de l’exécution des lois sur les marchés financiers114. De plus, toute retransmission d’informations à une autorité distincte de la requérante nécessitait le consentement préalable de la CFB (art. 38 al. 2 lit. c aLBVM). Toutefois, ce consentement ne pouvait pas être donné à cause du non respect du principe de confidentialité par le
105 SCHLITHING, Commentaire, p. 83.
106 Arrêt du Tribunal fédéral 2A.13/2007, du 3 septembre 2007.
107 Arrêt du Tribunal fédéral 2A.371/2006, du 7 février 2007 in : Bull. CFB 50/2007, pp. 104 ss.
108 Selon le Message du Conseil fédéral concernant la loi sur l’infrastructure des marchés financiers, le terme
“exécution” se réfère à l’art 56 LFINMA, FF 2014 7235, p. 7363.
109 AMADO, p. 438.
110 Arrêt du Tribunal administratif fédéral B-1534/2017, du 3 juillet 2017.
111 Arrêt du Tribunal fédéral 2A.83/2000, du 28 juin 2000 in : Bull. CFB 41/2000, p. 96 ; SCHLICHTING, 2004, p.
112 Arrêt du Tribunal fédéral 2A.41/2002, du 18 septembre 2002, consid. 5.2 ; B48. ERNASCONI, p. 632.
113 Actuel Ministère de l’économie et des finances.
114 SCHLICHTING, 2004, p. 48 ; BERNASCONI, p. 632.
Ministère du trésor115. Ainsi, comme la CONSOB était obligée de retransmettre les informations au Ministère, le TF décida de refuser d’accorder l’assistance à la CONSOB elle-même116.
a) L’atténuation du principe de spécialité
Suite aux modifications législatives intervenues en 2006, l’assistance administrative a pu être rétablie avec la CONSOB117. En effet, la lit. a in fine de l’art. 42 al. 2 LFINMA prévoit qu’une retransmission à d’autres autorités118, administratives, civiles ou pénales, même en dehors des frontières nationales119, est possible sans aucune autorisation préalable de la FINMA, pour autant que les informations soient toujours utilisées pour l’exécution des lois sur les marchés financiers120. Une telle retransmission est possible même si l’autorité tierce ne respecte pas le principe de confidentialité. En effet, l’assistance est désormais régie par le principe de la confiance réciproque121. On parle alors de principe de spécialité atténué. De toute façon, suite aux modifications intervenues dans le droit interne italien, la CONSOB peut désormais aussi refuser de transmettre des informations au Ministère du trésor (art. 4 par. 4 TUF). Ainsi, les principes de spécialité et de confidentialité sont aujourd’hui respectés par la CONSOB122.
b) La retransmission aux autorités pénales
L’atténuation du principe de spécialité est particulièrement significative en matière de délits d’initiés, étant donné qu’il s’agit d’une infraction réprimée aussi pénalement. En effet, une retransmission des informations au US DOJ ou au Ministère public italien pour qu’ils puissent intenter des procédures pénales en matière de délits d’initiés ne requiert aucun assentiment préalable de la FINMA123. Toutefois, pour qu’il ne s’agisse pas d’un contournement de l’entraide judiciaire en matière pénale, un intérêt intrinsèque de la SEC ou de la CONSOB dans l’obtention des informations doit être démontré124. La conduite d’une procédure pénale
115 ATF 2A.41/2002, consid. 5.4 ; ATF 2A.83/2000 in : Bull. CFB 41/2000, pp. 91 ss.
116 ATF 2A.83/2000 in : Bull. CFB 41/2000, p. 96.
117 FINMA, L’entraide administrative boursière internationale, p. 12.
118 Par autorité, il faut aussi entendre tribunaux ou organes (art. 42 al. 2 lit. a in fine LFINMA).
119 Par exemple, la SEC peut retransmettre les informations qu’elle a reçues par la FINMA à la CONSOB, Arrêt du Tribunal administratif fédéral B-5053/2010, du 29 septembre 2010, consid. 7.
120 Les informations peuvent être utilisées aussi pour un but autre que celui pour lequel elles ont été requises à la FINMA, HOMSY, International Cooperation ; Conseil fédéral, FF 2014 7235, p. 7364.
121 SCHALLER, p. 20.
122 ATF 2A.371/2006, in : Bull. CFB 50/2007, consid. 2.
123 FINMA, L’entraide administrative boursière internationale, p. 10 ; HOMSY, International cooperation, pp.
143 s.
124 Arrêt du Tribunal administratif fédéral B-7195/2015, du 25 janvier 2016, consid. 9.1.
publique aux Etats-Unis ne pose plus aucun problème, du fait que le respect du principe de confidentialité par la deuxième autorité n’est plus nécessaire125.
Il importe d’établir une distinction quant à la retransmission d’informations à l’autorité pénale pour la poursuite d’infractions criminelles qui ne sont pas réprimées par les lois sur les marchés financiers. Une autorisation de la part de la FINMA, en accord avec l’Office fédéral de la justice, est alors nécessaire ; elle ne sera fournie que si toutes les conditions matérielles nécessaires pour l’octroi de l’assistance judiciaire internationale en matière pénale sont remplies (art. 42 al. 5 LFINMA). En particulier, la condition de la double incrimination doit être satisfaite126.
3) Le principe de confidentialité
Selon le principe de confidentialité prévu par l’art. 42 al. 2 lit. b LFINMA, les autorités requérantes doivent être liées par le secret de fonction ou par le secret professionnel. Par conséquent, les informations transmises ne doivent pas être rendues publiques127. La jurisprudence restrictive du TF concernant l’application de ce principe a conduit au blocage de l’assistance administrative avec la SEC jusqu’à la modification de l’art. 38 aLBVM en 2006. En effet, dans sa pratique dite des litigation release, la SEC informe le public du commencement d’une poursuite sur son site Internet. Les informations que cette autorité de surveillance obtient de la part de la FINMA peuvent donc être consultées dans le monde entier128. De plus, le caractère public des procédures ouvertes sur plainte de la SEC permet au public de consulter tous les documents qui motivent cette plainte129. Pour le TF, cette pratique des litigation release et de publicité des procédures violait l’ancien art. 38 aLBVM130. En effet, les documents dans les mains de la SEC étaient librement accessibles au public et cela en violation des principes de spécialité131 et de confidentialité.
Une réserve au principe de confidentialité a été introduite par le législateur132. L’art. 42 al. 2 lit. b LFINMA prévoit aujourd’hui que “les dispositions applicables à la publicité des procédures et à l’information du public sur de telles procédures […]” sont réservées. Nous
125 SCHALLER, p. 18.
126 FINMA, L’entraide administrative boursière internationale, p. 10.
127 HOMSY, International Cooperation, p. 114.
128 AMANDÒ, p. 13.
129 SCHALLER, p. 18.
130 Arrêt du Tribunal fédéral 126 II 126, du 1er mai 2000 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2A.349/2001, du 20 décembre 2001.
131 En effet, n’importe quelle autorité pouvait connaître les informations et les utiliser à d’autres fins que celles de la surveillance.
132 Conseil fédéral, Message concernant la modification de la disposition sur l’assistance administrative internationale de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières du 10 novembre 2004, FF 2004 6341, pp. 6359 s ; SCHALLER,p. 19.
percevons donc bien le but de ces deux exceptions qui visent d’une part le caractère public des procédures américaines et d’autre part les litigation release publiés par la SEC. Ainsi, la confidentialité n’est applicable que lorsque l’enquête est encore interne et que l’autorité étrangère ne fait que soupçonner un délit d’initié133. Une fois que des poursuites sont engagées, le principe de confidentialité cède le pas à l’information au public. Au vu de qui précède, nous sommes de l’avis que le principe de confidentialité est vidé de sa substance.
D’ailleurs, son maintien dans la loi est trompeur étant donné qu’il laisse penser que son respect est garanti de manière absolue134.
4) Le principe de proportionnalité
Le principe constitutionnel de proportionnalité est applicable à tout moment de l’assistance administrative internationale (art. 42 al. 5 LFINMA)135. Afin de satisfaire ce principe, la requête d’assistance doit contenir une description des faits fondant un soupçon de délit d’initié et décrire dans quelle mesure les informations requises sont utiles à l’autorité requérante. De plus, le principe de proportionnalité est réexaminé par la FINMA lorsqu’elle recueille les informations auprès du tiers détenteur136.
a) Le soupçon initial
Pour garantir l’octroi de l’assistance administrative en matière de délits d’initiés, un soupçon initial est suffisant137. L’assistance administrative vise en effet à clarifier des faits encore obscurs pour la SEC ou la CONSOB au moment de la demande. En effet, exiger une requête comportant un état de fait sans aucune lacune serait contraire à ce même but138. Selon la jurisprudence du TAF, l’exigence requise pour admettre un soupçon initial n’est pas élevée.
Ce qui est déterminant, c’est la relation temporelle entre l’achat ou la vente de titres et l’annonce publique d’une information (initialement confidentielle) propre à modifier le cours de ces mêmes titres, comme, par exemple, une annonce de fusion ou d’acquisition. La période précédant et suivant l’annonce de cette information est définie par la jurisprudence comme
“période sensible”139. Selon le TAF, la durée de cette période peut être supérieure à une année. Ainsi, toutes les transactions effectuées pendant ce laps de temps sont considérées
133 En effet, sur la base de la Section 24(d)1 du Securities Exchange Act, une exclusion de la publicité des procédures est possible devant la SEC elle-même, avant toute déposition d’une plainte, ATF 2A.349/2001, consid. 6 a)aa) ; COFFEE/SALE/HANDERSON, p. 1404.
134 SCHALLER, p. 21.
135 AMADO, p. 432.
136 HOMSY, International Cooperation, pp. 109, 118.
137 Arrêt du Tribunal administratif fédéral B-921/2015, du 1er juin 2015, consid. 3.1.
138 ATF B-921/2015, consid. 3.1.
139 SCHLICHTING, Commentaire pp. 88 s.
comme fondant un soupçon de délit d’initié140. De plus, il ne revient pas à la FINMA d’examiner les raisons pour lesquelles des transactions ont été effectuées141. En effet, le but de l’assistance internationale n’est pas de déterminer s’il y a effectivement eu un abus d’informations privilégiées. En outre, aucune liste de personnes suspectées d’avoir commis un délit d’initié n’est nécessaire pour admettre un soupçon initial142. En effet, la découverte de ces noms représente l’objectif même de l’assistance.
Force est donc de constater que les conditions nécessaires pour fonder un soupçon initial sont à juste titre facilement réalisables.
b) Les informations recherchées et l’interdiction des fishing expedition
L’assistance internationale peut être accordée par la FINMA uniquement dans la mesure nécessaire à la SEC ou à la CONSOB pour la vérification d’une éventuelle violation des dispositions concernant les délits d’initiés143. Par exemple, la CONSOB pourra demander les relevés des comptes relatifs aux transactions effectuées sur le titre en question144. En revanche, la SEC demandera le détail de l’intégralité des transactions effectuées sur le compte concerné145, afin de pouvoir déterminer le mental state nécessaire146. Une telle pratique de l’autorité états-unienne ne viole pas à notre sens le principe de proportionnalité, étant donné que les informations requises lui sont effectivement nécessaires. Les raisons à l’origine de ces transactions ainsi que l’identité des donneurs d’ordres et des bénéficiaires finaux de ces transactions peuvent aussi être demandées147. Il en est de même pour les factures de téléphone ou les échanges de courriels du client visé148.
La FINMA peut refuser de coopérer si les informations demandées ne sont manifestement pas en mesure de prouver la commission d’une opération d’initié (fishing expedition)149. Par exemple, une requête concernant l’obtention d’un nombre important de noms de clients d’une banque, tous de nationalité italienne, pourra être refusée, car une utilisation à des fins fiscales sera suspectée. Pourtant, nous sommes de l’avis qu’à partir de cette année on peut s’attendre à
140 TSIMARATOS/SUTTER, p. 297 ; HOMSY, International Cooperation, p. 123.
141 Arrêt du Tribunal administratif fédéral B-6868/2013, du 3 mars 2014, consid. 6.2.
142 Arrêt du Tribunal fédéral 2A.498/1999, du 24 février 2000, consid. 4 d).
143 Arrêt du Tribunal administratif fédéral B-7969/2015, du 16 mars 2016, consid. 6.1.
144 ATF 2A.371/2006, in : Bull. CFB 50/2007, p. 105 ; Arrêt du Tribunal administratif fédéral B-5469, du 7
144 ATF 2A.371/2006, in : Bull. CFB 50/2007, p. 105 ; Arrêt du Tribunal administratif fédéral B-5469, du 7