derniers relèvent de la compétence des autorités nationales. En effet, celles-ci sont responsables de la détection et de la poursuite des délits d’initiés effectuées sur le marché
36 BAINBRIDGE, Law and policy, pp. 70 s.
37 Pour le droit suisse, SETHE/FAVRE/HESS/KRAMER/SCHOTT pp. 1993, 1997, 1998 ; pour le droit européen, LANGHENBUCHER, p. 433, MOLONEY,pp. 724 s ; RIDER/ALEXANDER/BAZLEY/BRYANT,pp. 73 ss.
38 Pour le droit suisse, SETHE/FAVRE/HESS/KRAMER/SCHOTT,p. 1988 ; pour le droit européen, MOLONEY,p.
724.
39 LANGENBUCHER, p. 443.
40 BAINBRIDGE, Law and policy, p. 73 s ; contra, VENTUROZZO qui considère qu’une présomption d’utilisation résulte de cet article, VENTUROZZO, p. 6.
41 SETHE/FAVRE/HESS/KRAMER/SCHOTT,pp. 1999 s.
42 HANSEN, p. 10.
43 Idem, pp. 4 s.
dont elles assurent la surveillance44. En règle générale, c’est une enquête de l’autorité de surveillance étrangère qui déclenche une requête d’assistance internationale. Cela est dû au fait que l’autorité investigatrice recherche des informations qui se trouvent en dehors de ses frontières afin de mener ses enquêtes45.
Toutefois, afin d’être considérée comme autorité légitimée à requérir l’assistance internationale, cette autorité doit être une autorité de surveillance dotée de pouvoirs d’exécution des lois sur les marchés financiers46. C’est pour cette raison qu’il est opportun de présenter brièvement les autorités compétentes au niveau suisse, états-unien et italien.
1) L’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA)
La FINMA, conformément à l’art. 4 al. 1 de la loi sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-après LFINMA), est une autorité indépendante de droit public dotée de la personnalité juridique. Elle exerce une fonction souveraine dans la surveillance des marchés financiers (art. 5 LFINMA). Sa compétence s’étend aussi au niveau international (art. 6 LFINMA), notamment en matière d’assistance administrative.
La FINMA a le devoir de faire respecter les règles en matière de délits d’initiés à toutes les personnes physiques ou morales actrices du marché, qu’elles soient soumises ou non à sa surveillance prudentielle47. En cas de soupçon de violation de ces règles, la FINMA a le pouvoir de mener des enquêtes. Si elle constate ensuite une violation effective du droit, elle la sanctionne48 en procédure d’enforcement49.
Etant donné que le délit d’initié est également réprimé au niveau pénal, la FINMA est donc tenue d’informer le Ministère public de la Confédération lorsque les éléments constitutifs de l’art 154 LIMF sont remplis (art. 38 al. 3 LFINMA).
2) La Securities and Exchange Commission (SEC)
La SEC est une autorité fédérale administrative indépendante américaine. Elle fait partie de la division exécutive du Gouvernement des Etats-Unis50.
44 AUSTIN, Investigation and prosecution, p. 68.
45 GALLIANO/MOLO, p. 1040.
46 HOMSY, Nouvelles dispositions, p. 7.
47 Circulaire FINMA 2013/8 « Règles de conduite sur les marchés », Cm 3 ; Conseil fédéral, FF 2011 6329, p.
6344.
48 Les instruments dont elle dispose sont listés aux art. 29 ss LFINMA pour les assujetties (art. 145 LIMF).
Pour les non-assujeties, elle dispose uniquement des instruments listés aux art. 29 al.1, 30, 32, 34 et 35 LFINMA, SETHE/FAVRE/HESS/KRAMER/SCHOTT,p. 2000.
49 GALLIANO/MOLO, p. 1037 ; FINMA, Portrait, p. 15.
50 BERMAN, p. 3.
Conformément aux Securities regulations, la SEC a le devoir de surveiller le marché financier et de mettre en œuvre les securities law51. Elle est également compétente dans la conduite des investigations en cas de violation potentielle de la Rule 10b-5 du Securities Exchange Act52. Si pendant ces investigations suffisamment d’informations ont été récoltées pour construire un cas de délit d’initié, la SEC peut soit conduire une procédure administrative devant un administrative law judge, soit porter une action civile devant la cour fédérale du district concerné. Dans ce dernier cas, conformément aux Sections 21 et 21A du Securities Exchange Act53, la SEC peut requérir soit une injonction54, soit des amendes (civil penalty55)56.
De plus, des sanctions pénales57 sont aussi envisageables. La SEC doit donc transmettre les preuves recueillies pendant ses investigations à l’Attorney General, chef du U.S. Departement of Justice (ci-après US DOJ), sur la base de la règle 21(d)-1 du Securities Exchange Act58. 3) La Commissione nazionale per le società e la Borsa (CONSOB)
Etablie en 1974, la CONSOB est un organisme de droit public doté de la personnalité juridique (art. 1 par. 2 loi n° 21659). C’est une autorité administrative autonome responsable de la surveillance du marché financier italien60.
En vertu de l’art. 22 MAR61, chaque Etat membre doit désigner une autorité unique compétente pour faire respecter sur son territoire les dispositions du règlement. Le Gouvernement italien n’a pas encore donné suite à la délégation62 du Parlement pour conformer la législation italienne au règlement européen. Pour cela, les dispositions internes demeurent encore inchangées. L’art. 187-octies TUF confère à la CONSOB les pouvoirs de surveillance et d’investigation en cas d’abus de marché. En particulier, elle doit accomplir
51 LIN/HUNG, p. 40.
52 ZAGARIS,p. 288 ; COFFEE/SALE/HANDERSON, p. 1400.
53 Ces sections ont été introduites grâce à la signature de l’Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act du 1988, FRIEDMAN, pp. 476, 492.
54 Pour les types d’injonctions possibles, voir 15 U.S.C par. 78u(d)(1), (2), (5).
55 Pour les montants et la procédure de prélèvement, voir 15 U.S.C ch. 78u-3(b), (c).
56 LIN/HUNG, p. 45.
57 Pour les sanctions pénales envisageables, voir 15 U.S.C par. 78ff(a).
58 LIN/HUNG, p. 40.
59 Loi du 7 juin 1974, n° 216, Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 8 aprile 1974, n° 95, recante disposizioni relative al mercato mobiliare ed al trattamento fiscale dei titoli azionari (G.U. n° 149 du 8.6.1974).
60 Voir « http://www.consob.it/web/area-pubblica/consob ».
61 Cet article n’est pas directement applicable. En conséquence, des mesures pour se conformer à cette disposition doivent être mises en place par les Etats membres, MOCK/VENTORUZZO,p. 440.
62 La loi du 25 octobre 2017, n° 163 (G.U. Serie Generale n° 259 du 6.11.2017), donne au Gouvernement italien le devoir d’adapter la législation nationale afin de se conformer au règlement européen. L’art. 8 par. 3, lit. c de la loi n° 163/2017 prévoit la CONSOB comme étant l’autorité compétente au sens de l’art. 22 MAR et disposant, au minimum, de tous les pouvoirs de surveillance, d’investigation et de sanction prévus dans ce même règlement.
tous les actes nécessaires afin de déterminer une éventuelle violation des dispositions en matière d’insider trading (187-octies par. 2)63. Si une violation effective est constatée, la CONSOB possède également le pouvoir de prononcer des sanctions (187-bis TUF)64. La procédure qu’elle conduit est de nature administrative (187-septies TUF).
Lorsque la CONSOB peut présumer que les éléments constitutifs permettant une répression pénale du délit d’initié sont remplis, celle-ci doit transmettre au Ministère public toute la documentation recueillie pendant ses investigations (187-decies TUF).
III. L’assistance administrative internationale
L’assistance administrative internationale65 constitue pour la FINMA ainsi que pour la SEC et la CONSOB, le pilier central de l’échange d’informations. En effet, elle permet aux régulateurs de rechercher en dehors de leurs frontières nationales une information nécessaire afin de confirmer ou d’infirmer un soupçon de délit d’initié66.
Bien qu’il soit de moins en moins possible de les différencier, cette procédure d’assistance doit être délimitée par rapport à l’entraide judiciaire internationale en matière pénale, laquelle se caractérise par la collaboration entre autorités judiciaires étrangères pour la mise en œuvre de leur puissance publique67. Il convient ici de préciser que les enquêtes de la SEC68 et de la CONSOB69 peuvent bénéficier de ce type d’entraide judiciaire70. Elles disposent donc de deux voies parallèles pour demander la coopération de la FINMA. Etant donné que les conditions relatives à l’assistance administrative sont moins exigeantes, l’utilisation de l’entraide judiciaire devrait se limiter aux cas où les autorités étrangères souhaiteraient bloquer des comptes en Suisse71. En effet, la FINMA ne bénéficie d’aucune base légale lui conférant le pouvoir de bloquer les profits résultant d’une opération d’initié à la demande
63 BRUSEGAN, Consob, p. 155.
64 Avant 2005, c’était le Ministère du trésor qui disposait du pouvoir de sanctionner les violations des dispositions en matière de délits d’initiés, BRUCCIANTI, p. 127.
65 Pour nous conformer à la terminologie utilisée par le droit suisse, dorénavant nous utiliserons le terme d’assistance internationale.
66 HOMSY, International cooperation, pp. 20, 105.
67 OFJ, L’entraide judiciaire internationale en matière pénale, p. 5 ; MOREILLON, p. 8.
68 Voir l’art. 1 al. 3 du Traité du 25 mai 1973 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d’Amérique sur l’entraide judiciaire en matière pénale (TEJUS, RS 0.351.933.6) et les échanges de lettres du 3 novembre 1993 entre la Suisse et les Etats-Unis relatif à l'entraide judiciaire dans des procédures administratives complémentaires concernant les requêtes ayant trait aux infractions commises en relation avec l’offre, l’achat et la vente de valeurs mobilières et de produits financiers dérivés (RS 0.351.933.66).
69 Voir l’accord entre la Suisse et l’Italie en vue de compléter la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 et d’en faciliter l’application, conclu le 10 septembre 1998 (RS 0.351.945.41).
70 SANSONETTI, p. 304, 327 ; MOREILLON, p 455.
71 OFJ, Rapport d’activité 2015, p. 22 ; SCHALLER, p. 24 ; SANSONETTI, p. 307.
d’une autorité étrangère72. Le plus souvent, une telle demande de blocage est déposée par l’autorité étrangère à titre de mesure préventive. En effet, l’objectif escompté par cette demande est celui d’éviter tout déplacement des avoirs acquis de manière illicite afin de pouvoir les restituer aux ayants droits une fois la violation des dispositions concernant les délits d’initiés effectivement constatée par l’autorité étrangère73.
La Suisse est devenue au cours des dix dernières années l’une des plus importantes actrices mondiales dans l’octroi de l’assistance internationale, notamment en matière de délits d’initiés74. En effet, entre 2007 et 2017, les demandes globales d’assistance administrative adressées à la FINMA ont augmenté d’environ 500%75. Cela est dû à la forte présence d’intermédiaires financiers sur son territoire76. Pour cette raison, cette contribution va se concentrer sur l’assistance administrative internationale fournie par la FINMA aux autorités homologues des Etats-Unis et de l’Italie77. Etant donné que l’assistance est octroyée en principe sur une base réciproque78, la faculté de fournir une assistance de la part des autorités étrangères doit aussi être brièvement analysée.
A) Le cadre juridique de l’assistance administrative internationale