La pratique de la Commission - Les services d'intérêt général en Europe

La pratique de la Commission est en totale conformité a\'CC la jurisprudence, comme en témoignent trois décisions qui nous ont paru particulièrement intéressantes.

La décision du 26 juillet 2000²⁸est relative à des subventions du gouvernement de Bassc-Saxc, en faveur du groupe SICAN, un centre stratégique de compétence dans le domaine de la microélectronique. La Commission a admis que, «en cc q11i conce111e l'activité de

~¹El!!! estime cependant que cc n~cst le cas en l'espèce. , .

'" Décision de la Commission du 26 juillet 2000, concernant l'aide d'Etat de l'Allemagne en laveur du groupe

SICAN et de ses partenaires, JO L 18 du 19 janvier 2001.

.formation, le groupe SICAN a agi en qualité de centre de.formation et n'a exercé aucune activité commerciale ». Elle en a déduit que, «dans la mesure oit ils ont servi au .financement de l'exécution de la mission d'intérêt public général, les .fimd~ publics

alloués n'ont pas constitué une aide d'État. »

Dans une décision du 22 aoüt 2002²'', la Commission, saisie d'une plainte à l'encontre d'allègements fiscaux instaurés par les autorités italiennes au profit des fondations bancaires, a examiné si l'activité de ces fondations était une activité économique. Elle a estimé que la première de leur activité, à savoir le versement de contributions à des organismes sans but lucratif qui agissent dans les secteurs indiqués par la loi, était une activité ayant un 'caractère exclusivement social', fondée 'sur le principe de la solidarité'. La Commission observe en outre que les fondations n'opèrent pas scion les critères de marché normaux, et que d'ailleurs, il n'existe pas de 'marché' pour cc type particulier d'activité. L'analyse a été différente en cc qui concerne les activités que les fondations bancaires peuvent exercer dans certains secteurs tels que ; aide aux catégories sociales défavorisées, enseignement, recherche scientifique et technologique, protection de l'environnement, arts, sauvegarde du patrimoine culturel et encouragement d'activités culturelles. La Commission souligne que, dans la majeure partie des secteurs ainsi indiqués, on trouve des opérateurs qui exercent une activité similaire à des fins lucratives.

L'activité de prestation de services hospitaliers, l'activité d'une galerie d'art ou d'une agence de protection des personnes impliquent des opérations économiques : sur ces marchés, la présence des fondations est donc susceptible de fausser la concurrence et leur activité ne peut dès lors pas être totalement soustraite au contrôle du respect des règles de concurrence.

''' Décision de la Commission du 22 aoi11 2002 relative aux mesures fiscales mi«'S à exécution par l'Italie en faveur des fondations bancaires, JO L 55 du l" mars 2003.

La décision du 16 octobre 2002-¹⁰concerne des subventions accordées par la région flamande aux régies portuaires, pour que leurs capitaineries puissent :

assurer un haut degré de fiabilité dans l'intcrtàcc entre le transport maritime et les transports terrestres afin d'améliorer la fluidité du trafic;

surveiller la bonne application de la législation en matière de sécurité maritime;

veiller à une meilleure intégration des considérations environnementales dans la planification des projets de développement portuaire.

La Commission relève que ces missions décrites correspondent aux missions usuellement assurées dans d'autres i':tats membres par des capitaineries appartenant à l'administration publique et qu'elles découlent de la loi ou des textes réglementaires. Elle note aussi, à titre accessoire, que « les missions ^li.\'.\'Urées par les capitainl'l"ies ne _figurent pas dans la liste du projet de "paquet porlllaire ·destiné à libéraliser les services portuaires. qui sont tous des services 'marclwndv' fiiisant /'objet de recel/es pour celui qui les assure».

Enfin, clic souligne que «les missions examinfrs ne c/01111e11t lieu à aucune recelle de quelque nature que ce soit de la part des usagers du port et elles ne sont pas par ailleurs susceptih!es. par leur nature même, de c/01111er lieu à des recel/es», pour conclure que

« ces missions relè1·e11t clone de la puissance publique».

On notera aussi le projet de «décision concernant /'application des di.1positions de /'article 86 du traité aux aides d'Etat sous .f<mne de compensation de service puh!ic octroyées à certaines entl"l'prises chargées de la gestion de services d'intérêt économique

·111 Décision communiquée par lcllre du secrétaire général aux autorités hclgc-s C (2002) 3 763 lin, disponible sur le site Internet Europa.

général »³¹ dans lequel la Commission propose une exemption spécifique, pour les compensations de service public octroyées aux «hôpitaux qui réalisent des activités de service d'intérêt économique général. » et aux « entreprises en charge du logement social qui réalisent des activités de service d'intérêt économique général.» Cc projet conduit à faire entrer d'une manière générale les hôpitaux et le logement social dans le champ des activités économiques.

En synthèse, le critère essentiel pour qualifier une activité d'économique, consiste à vérifier si cette activité, même si clic est exercée dans un but non lucratif par un organisme public ou par un organisme poursuivant une finalité sociale, s'exerce sur un marché dans lequel clic peut entrer en concurrence avec une activité similaire exercée contre rémunération par une entité privée poursuivant un but lucratif. Un élément important à prendre en compte est la faculté éventuelle de l'entité d'influencer le niveau de la contrepartie exigée pour les prestations de services fournies. S'agissant de la présence de certains éléments de solidarité, il faut vérifier si ces éléments sont si fondamentaux et essentiels qu'une entité privée ne pourrait les assumer ou s'ils présentent un caractère plus limité, n'excluant pas la qualification d'activité économiquc³².

31 Projet présenté par la Commission en mars 2004, disponible sur le site Europa et actuellement soumis à consultation (http://c11n,pa.cu.int'comm/compc'ition1statc :iid/otl1crslpubli.c~cr\'Ît.:c compLfi::f!.ill).

3' Conclusions de l'avocat général Jacobs dans l'affaire lnail; voy. aussi le 'non papcr' intitulé «Services d'intérêt économique général et aides d'Etat», document de discussion prép:tré par les services de 1:1 Commission, disponible

sur le site lntcmet de la direction générale Concurrence, n° 32

(!J.l.!ffLi'c11rnpa.cu.i111/eo111111{co111()èlÎlÎ011/'tatc_ai\l!o1her'11759 sicc fqlli!).

Il. L'AFFECTATIO:'I: DES 1-:C'llA:'\Ca:s ENTRE ETATS i\IEMBIU:S

Cette notion est particulièrement importante pour les services locaux d'intérêt général, qui pourraient échapper au droit communautaire de la concurrence s'il devait être établi que leur activité n'est pas susceptible d'avoir une incidence sur les échanges entre Etats membres. li faut toutefois noter que la Cour et la Commission retiennent une conception assez extensive de la notion d'affectation des échanges.

1. La jurisprudence de la Cour

Dans l'allàirc Firma Ambulanz Glückncr, le gouvernement allemand excluait tout effet notable sur le commerce entre États membres. car le transport par ambulance serait par définition une activité exercée localement. La Commission faisait en revanche valoir que, en raison de la proximité du Land de Rhénanie-Palatinat avec la Belgique, la France et le Luxembourg, l'existence de transports transfrontalicrs n'était pas à exclure, et qu'on pouvait aussi envisager des transports sur une plus longue distance de personnes malades ou blessées qui souhaitent être transportées dans un autre État membre ou qui sont rapatriées dans leur pays d'origine. La Cour,dans son arrêt précité du 25 octobre 2001, a indiqué, sans trancher la qucstion³³, que, en matière de services, l'influence sur les courants d'échanges entre l~tats membres peut« consister dans le.fàit que les activités en cause so/1/ mxanisées de telle .fàçon que le 111arché commun est compartimenté et fa liberté des prestations des services, qui est /'1111 des object{f~ du traitl:, entravée, et que le commerce entre 1;·wt.1· memhre.1· peut l~tre q[fecté par une mesure qui empêche une entreprise de s'éwhfir dans un al/Ire Ùat 111embre pour y .frmrnir des services sur le marché en cause. »

Jl S'agissant d'une question de fait. die doit en effet être appréciée par le juge national, Ail C-475/99, Fimia Ambulanz Cililckncr du 25 octohrc 2001.

Dans l'arrêt Altmark Trans Gmbl-1 du 24 juillet 2003³⁴, la Cour a estimé qu'il n'est nullement exclu qu'une subvention publique accordée à une entreprise qui ne fournit que des services de transport local ou régional et ne fournit pas de services de transport en dehors de son État d'origine puisse, néanmoins, avoir une incidence sur les échanges entre États membres. En effet, l'entreprise bénéficiaire de l'aide peut ainsi maintenir voire augmenter son o!Tre de services de transports sur le marché, avec la conséquence que les chances des entreprises établies dans d'autres États membres de fournir leurs services de transport sur cc marché en sont diminuées. La Cour souligne aussi qu'en l'occurrence, cette constatation n'est pas seulement de i1aturc hypothétique, car plusieurs États membres ont commencé dès 1995 à ouvrir certains marchés de transport à la concurrence d'entreprises établies dans d'autres États membres, de sorte que plusieurs entreprises offrent déjà leurs services de transports urbains, suburbains ou régionaux dans des États membres autres que leur État d'origine.

2. La pratique de la Commission

La pratique de la Commission est dans la droite ligne de la jurisprudence de la Cour, même si la Commission manifeste la volonté de concentrer ses efforts sur les affaires susceptibles d'avoir un impact réellement significatif sur les échanges entre Etats mcmbrcs³⁵•

Dans une décision du 21 décembre 2000, la Commission, se prononçant à la demande expresse de lAllemagne, a décidé que la subvention annuelle versée par la ville de Dorstcn à un exploitant privé pour la construction, l'entretien et l'exploitation des piscines publiques de la ville n'affectait pas les échanges entre Etats membres. En effet, les

34 Ail C-280/00, Allmark Trans Gmbll du 24 juillet 2003; le principal apport de cet arrêt réside dans la qualilication :i donner m1x compensations d'obligations de service public.

35 Comme l'aflirmc d'ailleurs avec force le 'non papcr' évoqué ci-dessus.

installations seront utilisées par les hahitants de la ville et des communes voisines. Elle a souligné qu'il y avait une grande différence entre les aides de cc type et celles qui sont destinées à subventionner le développement de grands parcs de loisirs qui visent un marché national voire international et qui sont fréquentés par une clientèle qui ne vient pas uniquement de la région dans laquelle ces parcs sont implantés mais aussi de heaucoup plus loin.i⁶•

La Commission est arrivée ù une conclusion identique dans une décision du 6 juin 2002.i⁷• relative aux soutiens puhlics octroyés pour la rénovation du «Brighton West Picr ». Elle a relevé qu'il n'existe pas d'installation similaire dans les autres Etats mcmhrcs et que le Brighton West Picr était surtout susceptible d'attirer des touristes britanniques, sa renommée internationale étant insunïsante pour attirer des touristes d'autres Etats membres.

En revanche, dans une décision du 2 aoüt 2002.i⁸• la Commission a estimé qu'une aide au parc d'attraction Terra Mitica pouvait allèctcr les échanges, compte tenu de la taille de cc parc, hicn qu'il n'appartienne pas ù une chaîne de gestion uniliéc de parcs. La Commission souligne aussi que. même si la clientèle primaire du parc était constituée majoritairement par une population locale, le parc a mené une politique active d'attraction de visiteurs provenant de l'étranger et que le parc contribuait grandement, par la diversification de l'offre, à l'attractivité de la zone particulièrement touristique de Iknidorm oil de très nombreux touristes viennent d'autres pays de l'Union .

.1" Bull. UE 12-2000, poinl J.3.52: 11'/00/I 509du21 décembre 20IKJ .

.l7 Décision co1111111miquéc par lettre du secrétaire général aux au1ori1és brilmmiqu<'S, N 560/01 cl NN 17/02.

disponible sur Je si le Europa.

"Décision <le ta ('ommis.•ion 2003/227/CE du 2 aolil 2002 conccrnanl le parc "Terra Milica" (llenidonn. Alicante) •

• JO 1. 91 du 8 a\'ril 2003.

S'agissant de soutiens publics à des hôpitaux irlandais, la Commission a posé le principe que, puisque les hôpitaux bénéliciaircs opéraient dans un marché libéralisé, l'aide pouvait avoir un ctTct potentiel sur les échanges intracommunautaires. Mais ensuite, clic considéré que la mesure n'aura en réalité un impact que sur le marché local, pour deux raisons. D'une part, la mesure ne paraît pas de nature à pouvoir inciter un opérateur à investir dans un hôpital en Irlande plutôt que dans un autre Etal membre ; d'autre part, elle n'entraînera pas la création de complexes hospitaliers susceptibles d'attirer des clients en provenance d'autres Etats membres, puisqu'elle bénéficiera csscnticllcmcnt aux hôpitaux locaux pour lesquels il existe une sous-capacité et encouragera la création d'hôpitaux de taille relativement réduitc³'>.

Nous relèverons aussi le projet précité de décision concernant l'application des dispositions de l'article 86 du traité aux aides d'Etat sous forme de compensation de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général. La Commission propose une exemption en faveur de toutes les compensations de faible montant attribuées à des entreprises, dont le chiffre d'affaires est limité⁴⁰, ainsi qu'une exemption spécilique concernant les hôpitaux et les entreprises en charge du logement social en raison de certaines spécificités qui doivent être prises en considération. En particulier, dans ces secteurs, les niveaux de chiffre d'affaires et de compensation de service public peuvent être très élevés, sans que les risques de distorsion de la concurrence soient particulièrement importants.

1• Décision communiquée par letlre du secrétaire général aux autorités irlandaises du 27 février 2002, N 543/2001, Capital allowanccs for hospitals, disponible sur le site Europa

40 Aucun montant prfris n'est indiqué dans le projet.

La notion de service d'intérêt économique général présente un intérêt. primordial puisqu'elle conditionne l'application de l'article 86, qui permet des dérogations ù l'application des règles relatives ù la concurrence et au marché intéricur⁴¹^,

1. La jurisprudence de la Cour

La mission d'intérêt économique général doit être précisément définie par l'autorité publique et confiée par elle ù une ou plusieurs entreprises par un acte unilatéral ou par voie contractucllc⁴~.

Cette mission peut, scion la jurisprudence de la Cour, consister notamment en :

l'exploitation d'un port fluvial constituant le débouché le plus important d'un Etat⁴³;

la production d'émissions de radiotélévision⁴⁴;

la gestion de systèmes de télécommunications sur le territoire d'un Etat et la mise à disposition des usagers d'un réseau public de téléphone⁴⁵;

l'activité de placement de demandeurs d'cmploi⁴<',

" L'objet de la présente étude n 'esl pas d'analyser les dérogations possibk-s à cc litre, mais nous rappellerons ccpcnd;nt qu'elles peuvent justilier le maintien, i1 titre cxccptimrncl, de droits spéciaux ou cxclusif(arrêts Corbeau et Albany) que l'octroi de linanccmcnts spédliqucs (arrêt Altmark Trans Gmbl 1).

"Aff. C-l 27n3, BRT/SABAM du 21 mars 197.\.

'1All: 1on1, Mucllcrdu l4juillct 1971.

" Aff. l 55n3. Sacchi du 30 avril 197.\; aff.C-260/89, ERT du 18 juin 1991.

·•' Aff. 4 l /83, British Telecom du 20 mars 1985.

'"Arrêts 1 liilhcr et Joh Centre précités.

l'exploitation par des transporteurs aériens appelés de lignes qui ne sont pas rentables du point de vue commercial, mais dont l'exploitation est nécessaire pour des raisons d'intérêt général⁴⁷

la «fourniture ininterrompue d'énergie électrique, sur l'intégralité du territoire concédé, à tous les consommateurs, distrib11te111:~ locaux 011 utilisateurs finals, dam les q11al1fités demandées à tout moment, à des tar(f~ un(forme.1· et à des conditions situations particulières et au degré de rentabilité économique de chaque opération individuelle »⁴⁹;

le service universel de lamanage⁵⁰fourni à tout moment et à tout usager, pour des raisons de sécurité dans les eaux portuaires⁵¹;

la gestion de certains déchets, en particulier lorsque ce service a pour but de faire face à un problème environnementa1⁵²;

le transport d'urgence de personnes malades ou blessées, qui doit «être assuré en permanence par les organisations sanitaires sur l'ensemble du territoire concerné, à des tar(fs un(formes et à des conditions de qualité similaires, sans égard aux

" AIT. 66/86, Ahmed Saccd Flugrciscn du 11 avril 1989.

•<AIT. C-393/92, Commune d'Almclo du 27 avril 1994.

••Aff. C-320/91, Corbeau du 19 mai 1993; alT. C-340/99, Poste haliane du 17 Mai 2001;.Le Trihunal de premi~rc inslancc, dans un arrêt du 27 février 1997, alT. T-106195, Fédération française des sociétés d'assurances. a identifié une nulrc mission d'intérêt dont peut être chargé un organisme postal. à savoir les contraintes de desserte de l'ensemble du territoire et l'ohligation de main1enir une présence poslale cl Ms services publics non renlablcs en milieux ruraux.

$o Le lamanage consiste dans les opérations d'amarrage et de désamarragc des navires à leur arrivée. leur départ ou lors de leur manœuvre dans les ports.

51 AIT. C-266/96, Corsica Ferries France du ISjuin 1988.

52 AIT. C-209/98, FFAD du 23 mai 2000.

situatiom particufih·es ou au de}!.ré de rentabilité économique de chaque opération individuelle

>/

¹^:

l'obligation imposée par la réglementation française aux grossistes répartiteurs de

«disposer en permanence d'un assorti111e111 de médicaments susceptible de répondre aux exigences d'un territoire géo}!.raphiq11e111enl déterminé l'i d'assurer la livraison des 111édica111en1.1· de111andés dans de très lm:fl· délais sur l'ensemble dudit territoire, de sorte que soit garanti à tout 1110111e111 un approvisionne111e111 de médicaments à l'e11semhle de la population »⁵⁴•

Dès lors que la Cour a retenu une définition très large de l'activité économique, clic a également adopté une conception large de la notion de missions d'intérêt 'économique' général, dont elle a décidé qu'elle pouvait viser la «fonction sociale essentielle que re111plit un régime de pension co111plémentaire » dans le système de pension aux Pays-Bas en raison du montant réduit de la pension légalc⁵⁵•

N'ont par contre pas bénéficié de cette qualification :

les transferts effectués par les instituts bancaires des fonds de leur clientèle d'un Etat membre à l'autre⁵¹' ;

les opérations portuaircs⁵⁷;

la production et la vente de terminaux de télécommunications⁵⁸;

51 Ail Finna Ambulml/. Glückncr précitée.

-"Ail C-53/00, Fcrring du 22 novembre 2001.

" AIT. C-180 à C-184/98, Pavel Pavlov c.a. et Stichting Pensioenlèmds Mcdischc Specialisten du 12 septembre

2000.

"'Ail: C 172/80, <ierhard Ziichner contre Bayerischc Vcrcinsbank AG du 14 juillet 1981.

-"AIT. C-179190. Merci Convcnzionali Porto di Genova I Sidcnirgica <iabriclli du 10 décembre 1991; aff. C-179/90,

GT-Link du 17 juillet 1997; alT.C-242/95, du 27 novembre 2003, aff. jtes C-34/01 à C-38/0 I, Enirisorsc.

58 Art: C-18/88, IUT/ (JB-lnno-BM du 13 décembre 1991. La Cour ajoute que, pour veiller :i la conformité des appardls aux exigences essentielles que srnll. no1ammcnt~ la sécurité <les usagers. la sécurité des exploitants du r~scau cl l<t protection de réseaux publics de télC:cmnmunications contre Hnit dommage. il suffit d'édicter des

les services d'assistance en escale dans les aéroports⁵⁹;

La Cour<•O a aussi décidé que des obligations en matière d'environnement et d'aménagement du territoire imposées à des entreprises fournissant du gaz et de l'électricité ne pouvaient être qi:ialifiées de missions d'intérêt économique général, à moins qu'il ne s'agisse d'obligations qui soient spécifiques à ces entreprises et à leurs activités. En effet, «pour que des obligations imposées à une entreprise chargée de la gestion de services d'intérêt économique général puissent être considérées comme relevant de la mission particulière qui lui a été impartie, il/(wt qu'elles présentent un lien avec l'objet du service d'intérêt économique général en cause et qu'elles visent directement à contribuer à la sati.\/Ùction de cet intérêt»<••. La Cour admet cependant que

«de telles ohligatio11.1· ou contraintes peuvent être prises en compte au moment d'apprécier dans quelle mesure les dérogation.1· aux règles du traité qu'il s'agit dejust(fier sont nécessaires pour perme/Ire à l'entreprise en came d'accomplir la mission d'intérêt général qui lui a été impartie».

spéciticalions auxquelles ils doivent répondre et d'instaurer une procédure d'agrément permettant de vérifier le respect de ces spécifications.

so An'. Aéroports de Paris précitée.

""Ail C-159/9.:1, Commission/France du 23 octobre 1997.

61 La Cour relève que le gouvernement français n'a foit état d'aucune obligation concrète de cc type à charge de EDF ou de GDF, mais s'est contenté d'aflirmcr, sans autre précisim1, que les contributions de ces deux établissements aux politiques nationales en matière d'environnement et d'aménagement du territoire vont au-delà du simple respect de la

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