Analyse des variantes

A aproximação entre a abordagem comunicativa da legislação simbólica – ou do modelo de lei como símbolo por ela pensado – e o etos do governo das razões da democracia deliberativa permite, neste momento, realizar não só um exercício de imaginação teórica, mas também uma argumentação que insira a questão da LGBTfobia em terrenos jurídico, político e social adequados a essas teorias. Antes, contudo, é necessário demonstrar o pressuposto da possibilidade de diálogo entre uma teoria e outra.

O uso da legislação simbólica no sentido positivo está ligado geralmente a órgãos que dão sequência na produção normativa vinda de normas aspiracionais estabelecidas pelo legislador ou elaboradas em conjunto pelo Legislativo e outros atores sociais. Por isso, a comunidade interpretativa acaba sendo composta por Conselhos, Comitês etc., conforme se vê nos trabalhos de Sigrid Sterckx e Julian Cockbain (2016), Robert G. Lee e Elen Stokes (2016), Lonneke Poort e Bernice Bovenkerk (2016) e o já mencionado de Zeegers (2016). Assim, o que se percebe é que a normatização que se coloca para deliberação nesses órgãos não é, em regra, sancionadora, mas controladora, reguladora ou conformadora de dadas situações. Um dos desafios deste trabalho é verificar a possibilidade teórica de se construir uma comunidade interpretativa de leis não punitivas contra a LGBTfobia, a fim de que se lide com esse problema social olhando uma solução de longo alcance como alternativa à punição em curto prazo.

O modelo de lei como símbolo proposto pela abordagem comunicativa da legislação apoia-se em pelo menos três exigências. Ele demanda que a produção normativo-jurídica ocorra em cooperação entre o legislador e a sociedade em uma relação bottom-up. Significa dizer que a elaboração de textos jurídicos não se restringe ao procedimento legislativo parlamentar, devendo incluir o maior número possível de afetados pelas decisões legais na construção normativa jurídica. Nesse caso, a enunciação legislativa do poder ocorre por meio da deliberação concertada entre os diversos segmentos da sociedade, ainda que o dissenso seja a tônica das relações entre eles. Além disso, a legislação simbólica (evidentemente, aqui se trata daquela em sentido positivo) exige que as disposições normativas das leis sejam elaboradas em padrões abertos, aspiracionais, a fim de expressar os valores que constituem um vocabulário argumentativo para as discussões acerca dos temas tratados pelos textos

legislativos. E, por fim, existe a exigência de que se constitua uma comunidade interpretativa que produz e aplica a lei, em um movimento duplo de mobilização dos enunciados normativos, com o intuito de deliberar e decidir sobre a construção jurídica daquele tema moralmente sensível, politicamente controverso e/ou conceptualmente complexo.

Consideradas essas exigências normativas do modelo de lei como símbolo, os contextos de justificação, de validade e de aceitação das normas jurídicas acabam encontrando um ambiente construtivista, em que é necessário conferir legitimidade às leis por meio da deliberação de todos, assim os Poderes constituídos do Estado e os destinatários das normas. Os três contextos acima, não obstante diversos, devem estar em constante relação recíproca, a fim de se sustentarem nas razões não rejeitáveis apresentadas por aqueles que tomam parte da deliberação, interpretação e aplicação da lei. O etos do governo das razões consegue desincumbir-se a contento das exigências da deliberação exigida pelo modelo de lei como símbolo e, ainda, é apto a permitir que se proceda com aquela estratégia legislativa no combate à LGBTfobia.

No Capítulo 2 afirmou-se ser a LGBTfobia uma ideologia que perpassa as relações sociais, políticas e jurídicas, cujas manifestações afetam as pessoas LGBT+ de diversas formas, sendo as que mais de perto se tratam neste trabalho a discriminação e a violência. O combate à LGBTfobia não passa apenas pela punição de quem comete atos violadores dos direitos das lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais etc. O entranhamento da ideologia LGBTfóbica nas mentes, nos comportamentos, nas instituições é o que talvez mais precise ser enfrentado pelas variadas linguagens disponíveis. Há um papel para as diversas áreas do conhecimento humano na construção de uma sociedade sem preconceitos e com respeito à diversidade das formas de estar no mundo. Ao Direito, como ordem normativa de asseguração de expectativas da vivência e da convivência humanas, cumpre amparar todo e qualquer tipo de direito que promova a dignidade de ser e expressar as sexualidades e os gêneros. Por isso, se, por um lado, em regra se pensa a sanção jurídica dissuasiva como forma de orientação dos comportamentos – função instrumental geralmente cometida ao Direito Penal –, por outro, deve-se observar que é possível utilizar a linguagem do Direito de outro modo, a fim de possibilitar uma diversa abordagem dos problemas sociais.

Com essa perspectiva concorda Borrillo (2016, p. 105-120), que discorre sobre os recursos para lutar contra a homofobia, harmonizando-os com os aportes da abordagem comunicativa da legislação e do etos do governo das razões. Segundo Borrillo (2016, p. 106), antes de se pensar na punição dos LGBTfóbicos, é necessária uma “ação pedagógica, destinada a modificar a dupla imagem ancestral de uma heterossexualidade vivenciada como

natural e de uma homossexualidade apresentada como uma disfunção afetiva e moral”. Harmonizado com as funções que cumpre a lei no modelo sustentado pela abordagem comunicativa, o pensamento de Borrillo sugere a precedência do trabalho pedagógico, da educação relativa ao combate da LGBTfobia (BORRILLO, 2016, p. 112-113). É possível pensar que a construção de espaços em que os valores expressos na legislação podem ser compartilhados, comunicados e debatidos, tendo como referência um vocabulário adequado ao problema social apresentado, faz parte do trabalho pedagógico que Borrillo entende necessário e adequado para se combater a LGBTfobia.

Questionar a ordem heterossexista e denunciar o conjunto de códigos culturais e de estruturas sociais que sustentam a LGBTfobia apresenta-se como tarefa pedagógica que cumpre, também, ao Direito, além de escolas e outras esferas de luta (BORRILLO, 2016, p. 109). Como parte de um conjunto articulado das funções da lei como símbolo e da apresentação deliberativa de razões em arenas de construção social da sociabilidade e do próprio Direito, concorda-se, ainda, com Borrillo (2016, p. 110), que afirma:

[a] melhor integração da ideia da diversidade sexual, assim como da importância dos valores de igualdade e não discriminação em relação a homossexuais, deveria fazer parte da formação dos profissionais encarregados de abordar determinados aspectos da vida privada dos cidadãos e, em particular, de sua orientação sexual. Durante muito tempo, a polícia, os juízes, os médicos e os psiquiatras, entre outras corporações, participaram ativamente na repressão de gays e lésbicas; apesar disso, é no seio dessas profissões que convirá, principalmente, promover ações pedagógicas.

Essa articulação mencionada fica evidente quando se volta o olhar a pesquisas que pretenderam estudar a abordagem comunicativa da legislação em sua aplicabilidade. Conforme noticia Van Klink, quando se adota a estratégia legislativa de lei como símbolo

são criadas estruturas de deliberação que estimulam a comunicação entre o executivo, o judiciário e os destinatários da lei. Por exemplo, na aplicação da Lei de Igualdade de Tratamento dos Países Baixos, é atribuída uma função central ao Conselho de Direitos Humanos e Igualdade de Tratamento, que apenas desempenha um papel consultivo em conflitos entre duas partes em questões de discriminação (ver Van Klink 1998, capítulo 4) (VAN KLINK, 2016, p. 26)73.

O combate à LGBTfobia não necessita estar voltado apenas à sanção administrativa, cível ou penal daqueles que contrariam direitos fundamentais previstos na Constituição e direitos outros consagrados pelas leis. É possível pensar em modos persuasivos de

73_{Moreover, structures for deliberation are created which stimulate the communication between the executive,}

the judiciary and the addressees of the law. For instance, in the enforcement of the Dutch Equal Treatment Act a central role is assigned to the Board for Human Rights and Equal Treatment which only has an advisory role in conflicts between two parties in matters of discrimination (see Van Klink 1998, chapter 4).

enfrentamento desse fenômeno/problema social, com o intuito de alterar a mentalidade, a postura, a ideia das pessoas em relação às orientações sexuais, às identidades de gênero e às expressões dos seres no mundo. O modelo de lei como símbolo conectado com o modelo de governo das razões da democracia deliberativa também se apresenta como uma ideologia, uma ideologia naqueles dois sentidos que Van Klink toma de empréstimo de Ricouer: uma narrativa que confere legitimidade às ordens jurídica e política e às relações de poder e que pretende preservar a identidade social garantindo a integração das pessoas. As leis de combate à discriminação e violência contra as pessoas LGBT+ podem ser vistas como uma ideologia jurídica, apoiada nos valores mais caros da sociedade brasileira estabelecidos na Constituição, que pode servir para combater aquela outra ideologia, a LGBTfobia.

A exequibilidade desse combate passa, portanto, por conformar juridicamente espaços públicos de apresentação de razões recíproca e universalmente não rejeitáveis acerca dos direitos das pessoas LGBT+; passa, também e sobremaneira, por ampliar a divulgação das leis já existentes (ou mesmo as que vierem a existir), a fim de que as pessoas LGBT+ e todas as outras possam orientar seus comportamentos sociais por meio das disposições legislativas. A comunicação efetiva da lei, conforme se viu no Capítulo 3, é de suma importância para as funções simbólicas da lei antidiscriminação.

Ainda que partindo de dois referenciais teóricos diversos dos aqui adotados, quais sejam, a ideia de razão pública apresentada por John Rawls em sua concepção política de liberalismo e a pragmática normativa proposta por Robert Brandom, Bruno Camilloto (2016, p. 253) afirma que “[o]s conceitos de Estado, Justiça e Direito devem ser construídos discursivamente dentro de uma intersubjetividade constante na qual a articulação de seus conteúdos possibilitará aos cidadãos compreenderem, discutirem, concordarem e discordarem dos sentidos propostos em determinado contexto”. Para o autor, o uso da razão pública na construção do Estado Democrático de Direito e das normas jurídicas deste deve ser orientado pelo discurso comprometido com a correção normativa dos argumentos, de forma que, no jogo de dar e pedir razões, as pessoas tenham responsabilidade recíproca acerca do que dizem e do que fazem.

É perceptível que essa forma de pensar seja coerente com o propósito do modelo de lei como símbolo, uma vez que existem as exigências de responsividade e responsabilidade no uso dos efeitos simbólicos da legislação para o alcance de uma mudança de opinião e de postura, a partir da interação intersubjetiva das pessoas em um contexto social, econômico, político e jurídico, cujos conteúdos morais e normativos são postos em discussão.

A proposta da abordagem comunicativa ainda permanece vinculada a uma ideia de ambientes estatais, ou pelo menos ligados ao Estado ou a Estados, para a construção da legislação. E, tendo a preocupação de situar uma teoria em um contexto local de realidade social, calham as palavras de José Murilo de Carvalho, ao escrever sobre a cidadania no Brasil, que se podem ler em conjunto com a necessidade de órgãos deliberativos ainda estatais para a proposta desta pesquisa:

[a]s mudanças ainda não atingiram o país com a força verificada na Europa e, sobretudo, nos Estados Unidos. Não seria sensato reduzir o tradicional papel do Estado da maneira radical proposta pelo liberalismo redivivo. Primeiro, por causa da longa tradição de estatismo, difícil de reverter de um dia para outro. Depois, pelo fato de há ainda entre nós muito espaço para o aperfeiçoamento dos mecanismos de representação. Mas alguns aspectos das mudanças seriam benéficos. O principal é a ênfase na organização da sociedade. A inversão da sequência dos direitos reforçou entre nós a supremacia do Estado. Se há algo importante a fazer em termos de consolidação democrática, é reforçar a organização da sociedade para dar embasamento social ao político, isto é, para democratizar o poder. A organização da sociedade não precisa e não deve ser feita contra o Estado em si. Ela deve ser feita contra o Estado clientelista, corporativo, colonizado (CARVALHO, 2008, p. 226- 227).

A possibilidade de se pensar o uso da estratégia da lei como símbolo no combate à LGBTfobia em um contexto de democracia deliberativa, em que o direito fundamental à justificação moral e jurídica de situações e normas legais consagra as funções expressiva, cognitiva e retórica de valores e direitos a serem resguardados em relação às pessoas LGBT+, também se sustenta em uma perspectiva persuasiva a longo prazo. Witteveen e Van Klink apresentam uma nota histórica sobre a manifestação de um ministro holandês durante a discussão acerca da lei de igualdade de oportunidade naquele país [Equal Opportunities Act]. Segundo eles, assim se expressou o político:

[A igualdade] não pode ser imposta por policiais a cavalo, mas é uma questão de mudança de mentalidade. A discrepância entre as disposições substantivas e as disposições para aplicá-las não se deve, portanto, à falta de vontade de melhorar a situação das minorias, mas resulta de uma visão justificável da maneira como isso deve ser alcançado: a mudança de comportamento desejada não pode ser imposta por meio de penalidades severas, porque o comportamento, nessa questão, está intimamente ligado a convicções morais ou éticas profundamente enraizadas (WITTEVEEN; VAN KLINK, 1999, p. 134)74.

74_{[Equality] cannot be enforced by policemen on horseback, but it is a matter of change in mentality. The}

discrepancy between the substantive provisions and the provisions to enforce them is thus not due to unwillingness to improve the situation of minorities, but result from a justifiable view on the way this should be achieved: the change in behaviour [sic] desired cannot be enforced with severe penalties, because behaviour [sic] in this matter is closely connected with deep-rooted moral or ethical convictions.

Importante perceber que o combate à LGBTfobia, seja por meio do Direito, seja pela educação formal, seja, ainda, por alterações estruturais da sociedade implica uma mudança na mentalidade de todas e todos. Em relação às pessoas LGBT+, a forma de ser e estar no mundo é afetada por uma política libertadora de sair do armário [coming-out] com suas demandas de reconhecimento, de pertencimento, de identidades, em uma palavra, de gozo da igualdade, da liberdade e da dignidade moral e juridicamente garantidas àqueles que se encontram inseridos conforme o padrão cis-heteronormativo. Do ponto de vista dessa postura, “o coming-out pode, assim, tornar-se uma situação particularmente salutar ao pôr um fim na socialização heterossexista e, por conseguinte, permitir restaurar a própria autoestima e a de seus semelhantes” (BORRILLO, 2016, p. 103).

Por sua vez, àquelas e àqueles que não participam da “sopa de letrinhas”75 LGBT+ cumpre alterar suas percepções e sua mentalidade acerca das inúmeras possibilidades de se vivenciar as sexualidades e os gêneros. Importa que as pessoas cisgêneras e heterossexuais respeitem aqueles sujeitos em seus direitos reciprocamente justificáveis no contexto do Estado Democrático de Direito. Não se trata aqui apenas de reconhecimento das pessoas LGBT+ por parte das demais. Isso seria equivalente ao que Borrillo (2016, p. 103) aponta como uma dimensão negativa do coming-out, ou seja, “uma espécie de justificação social e de inscrição em uma identidade sexual” no território da heteronormatividade, em que essa demanda representaria o reconhecimento da dominação heterossexista. O que se apresenta necessária é a percepção de que modos diversos de vivência das sexualidades e dos gêneros convivem e devem conviver na construção política da sociedade, fundamentados na pluralidade, na igualdade, na liberdade, na dignidade e, nas múltiplas possibilidades de projetos de vida, em uma palavra, respeitado o direito moral fundamental à justificação.

Uma vez que esse direito fundamental à justificação confere um poder de veto (FORST, 2014, p. 46; 2018, p. 83) contras as razões que não podem ser recíproca e universalmente justificadas, ou seja, considerando que existe esse direito ao veto a situações injustas, a legislação de combate à LGBTfobia pode ser entendida como a manifestação da linguagem jurídica de veto do ato de discriminação moral e juridicamente inaceitável, porque injustificável recíproca e universalmente. É assim que se pode perceber, também, a possibilidade de uma comunidade interpretativa de leis municipais contra a LGBTfobia agir

75_{A expressão sopa de letrinhas foi utilizada por Regina Facchini (2005) como título de uma de suas obras, que}

desenvolve o tema do movimento homossexual nos anos 1990 e da disputa das identidades LGBT na composição desse grupo de pessoas.

contra os atos praticados por pessoas de forma não punitiva, mas persuasiva de que aqueles atos não se justificam moral e juridicamente.

O construtivismo moral e político que o modelo de lei como símbolo e o etos do governo das razões da democracia deliberativa proporcionam encontram sustentação nas palavras de Forst (2014, p. 102; 2018, p. 168), para quem os direitos humanos recíproca e universalmente justificáveis, quando contextualmente transformados em direitos fundamentais, podem ser reivindicados para a proteção da dignidade humana. O cerne desses direitos fundamentais, justificáveis de forma recíproca e universal em um contexto de justiça, possibilita que o “não” político se transforme em integração social e igualdade entre as pessoas LGBT+ e aquelas não participantes dessa “sopa de letrinhas”. O combate à LGBTfobia se faria, então, por meio da comunicação entre as pessoas, tanto preventiva, quanto repressivamente, ainda que essa última não se sustente em punição.

5 AS LEIS CONTRA A LGBTFOBIA NAS CAPITAIS BRASILEIRAS

(...) o sociólogo do direito considera o documento não tanto à luz das normas do direito positivo que atuam nele, mas à luz do contexto social no qual se coloca o fenômeno jurídico contido no próprio documento.

Treves (1980, p. 81).

No início deste trabalho, viu-se inexistir lei federal que disponha sobre a punição específica contra discriminação LGBTfóbica. No âmbito de sua competência legislativa, a União ainda não produziu texto normativo apto a tutelar penalmente bens jurídicos das pessoas LGBT+ contra as violências que sofrem quotidianamente em razão da sua orientação sexual, da sua identidade de gênero ou da sua expressão de gênero76. No cenário atual brasileiro, a dificuldade de conferir garantias de direitos fundamentais àqueles e àquelas que se distanciam de algum modo da heteronormatividade enfrenta barreiras ideológicas, religiosas e éticas apresentadas por parlamentares federais, sobretudo daqueles vinculados à chamada “bancada evangélica” ou “frente parlamentar evangélica”77.

Essa “onda conservadora” – que não é apenas moral, mas se desenvolve em outras “linhas de força”, como a econômica, a securitária e a interacional (ALMEIDA, 2017) –, desafia o Direito, o qual deve a ela se opor por meio da força normativa das disposições constitucionais, impedindo que se tolerem demonstrações de supressão da liberdade, da igualdade e da dignidade das pessoas LGBT+. Não é, então, tolerável a postura de bancadas parlamentares conservadoras fundamentalistas de ou legislar violando direitos fundamentais de LGBT+, ou violar os direitos fundamentais LGBT+ por meio da omissão em legislar. Isso porque, em ambos os casos, o que se tem é não só a ofensa às disposições constitucionais que impedem a discriminação por “sexo” – ainda que sexo, orientação sexual e identidade de gênero não sejam sinônimos – e àquelas que impõem a igualdade – formal e material –, mas também a violação da própria democracia – entendida como uma sociedade de participação entre iguais. As manifestações, comissivas ou omissivas, de parlamentares conservadores fundamentalistas contra os direitos das pessoas LGBT+, no uso do direito de expressão e no dever-poder de legislar, afrontam o consenso social fundamental materializado na Constituição.

76_{Relembre-se aqui a decisão do STF no julgamento da ADO 26 e do MI 4.733. Contudo, o argumento do texto é}

no sentido de inexistir lei elaborada pelo Congresso Nacional conforme o devido processo legislativo constitucional.

Embora a manifestação dessa onda conservadora seja percebida atualmente de forma bastante acentuada não só no Brasil, mas também em outros países, a legislação municipal de proteção contra comportamentos LGBTfóbicos tem sido mantida pela maioria dos Municípios. Conforme se verá, a maior parte das leis municipais que tratam sobre o tema data do final dos anos 1990 e início dos anos 2000, o que coincide com o trânsito entre duas outras ondas sociais e políticas observadas no Brasil em relação ao movimento LGBT+.

Em sua análise sobre o movimento LGBT+ no Brasil, Regina Facchini (2011) expõe as três ondas históricas pelas quais gays, lésbicas, bissexuais e transgêneros transitaram na luta por sobrevivência, por direitos e por reconhecimento. Na primeira delas, que vai de 1978 a aproximadamente 1983, o movimento LGBT+ pretendia criar uma identidade coletiva