L’étude de la genèse et de l’évolution du mandat de protection et de ses équivalents fonctionnels révèle les visées de leur adoption. L’examen des modifications législatives relatives à leur régime juridique, qu’elles aient été seulement envisagées ou qu’elles soient entrées en vigueur, met en lumière les difficultés qui ont attiré l’attention du législateur. Une analyse plus fine des dispositions encadrant actuellement cette institution au Québec est cependant nécessaire pour en avoir une compréhension suffisamment raffinée aux fins de la critique constructive qu’en fait le prochain chapitre. Nous nous attarderons d’abord au texte de certaines dispositions encadrant le mandat de protection au Québec et à leur interprétation contemporaine (a). Nous étudierons ensuite l’environnement législatif du mandat de protection québécois (b). Finalement, nous nous intéresserons aux définitions que les différents législateurs ont offert de l’institution (c).
a) Les dispositions législatives québécoises relatives au mandat de protection : examen sélectif
Après une étude des raisons qui ont motivé la reconnaissance de la représentation anticipée contractuellement du majeur inapte au Québec et ailleurs, il convient d’observer de plus près les dispositions législatives par lesquelles le législateur québécois a matérialisé son intention. Nous aborderons également leur interprétation jurisprudentielle, dans la mesure où elle éclaire leur portée et leur mise en œuvre. C’est en s’appuyant sur cette toile de fond, encadrée par son contexte, que nous brosserons le portrait de l’avenir du mandat de protection.
Le mandat de protection constitue un bel exemple de cas où la loi exige « le respect d’une forme particulière comme condition nécessaire à [la] formation [du contrat] »212. En d’autres termes, la forme choisie doit nécessairement respecter les
conditions établies dans le Code civil du Québec afin que le mandat de protection soit valide. On a vu précédemment que le mandant peut opter pour le mandat de protection fait devant témoins ou par acte notarié en minute213.
Le mandat devant témoins doit respecter un certain nombre de conditions. Les témoins doivent être au nombre de deux et être « en mesure de constater [l’]aptitude à agir [du mandant] »214. Ils ne doivent pas avoir d’intérêt à l’acte215. La jurisprudence
interprète strictement cette exigence216. En guise d’illustration, nous avons relevé
deux exemples. Le mandataire remplaçant est considéré comme ayant un intérêt à l’acte, a fortiori si c’est le mandataire remplaçant qui demande l’homologation du mandat de protection, empêchant la validation du mandat sous seing privé s’il a agi à titre de témoin217. Nous avons également repéré une décision où il est déterminé
que les personnes désignées pour recevoir la reddition de compte du mandataire ne peuvent agir à titre de témoins218.
Il est également requis que le mandant déclare la nature de l’acte aux témoins, sans qu’il ne soit pour autant tenu d’en divulguer le contenu219. Une fois le mandat rédigé
et les témoins choisis, le mandant et ces derniers peuvent procéder aux signatures. Celle du mandant doit obligatoirement se trouver à la fin de l’acte220. Le mandant
peut avoir signé avant les témoins, auquel cas il doit reconnaître sa signature221. Un
tiers peut également signer le mandat pour le mandant, à condition que la signature par le tiers soit faite en la présence du mandant et suivant ses instructions222.
Nous soulignons que les témoins doivent signer en présence du mandant, mais qu'ils ne doivent pas obligatoirement être en présence l’un de l’autre selon une 213 Supra, p. 20 ; voir également art. 2166 al. 1 C.c.Q.
214 Art. 2167 al. 2 C.c.Q. 215 Id. 216 D. GOUBAU, préc., note 7, n°789, p. 814 217 V.L. et G.R., 2015 QCCS 3125 218 L.G. et B.G., 2019 QCCS 3312 219 Art. 2167 al. 2 C.c.Q. 220 Id. 221 Id. 222 Id.
certaine jurisprudence223. Le mandant a donc la liberté de prendre rendez-vous avec
chacun d’eux individuellement aux fins de la signature sans compromettre la validité de l’acte. D’ailleurs, le tribunal a eu recours à l’article 714 du Code civil du Québec, applicable à la vérification des testaments, par analogie pour reconnaître la validité d’un mandat où les deux témoins n’étaient pas en présence l’un de l’autre tout en précisant qu’il ne s’agit pas d’une condition de forme essentielle224. Une décision
plus récente s’oppose toutefois au recours à cet article dans le contexte de la vérification d’un mandat de protection225.
Le mandat sous seing privé peut être rédigé soit par le mandant, soit par un tiers226.
Si le mandant a recours aux services d’un avocat, il bénéficie de conseils juridiques et du fait que l’avocat peut inscrire le mandat dans un registre tenu par le Barreau du Québec. L’avocat n’est cependant tenu de le faire que lorsqu’il conserve l’original du mandat227.
En ce qui concerne le mandat par acte notarié en minute, précisons que la forme doit respecter l’ensemble des dispositions qui permettent de lui attribuer la qualification d’acte authentique228. L’acte notarié en brevet ne permettrait pas de
reconnaître le mandat de protection comme ayant été fait sous la forme notariée229.
Il pourrait toutefois être homologué comme mandat fait devant témoins230.
L’encadrement rigoureux de l’acte notarié se justifie par la force probante accordée aux actes qui revêtent cette forme231.
223 F.D. (Re), 2010 QCCS 4461 ; A.O. c. D.B., 2016 QCCS 2300, par. 50-54 ; D. GOUBAU, préc., note
7, n°789, p. 814, à la note de bas de page 53
224 F.D. (Re), préc., note 223 ; A.O. c. D.B., préc., note 223, par. 48-54 225 L.G. et B.G., préc., note 218, par. 37
226 Art. 2167 al. 1 C.c.Q.
227 Règlement sur les registres des dispositions testamentaires et des mandats de protection, c. B-1,
r. 18, art. 5 ; M. BEAUCHAMP,préc., note 91, p. 341
228 Loi sur le notariat, RLRQ, c. N-3, art. 35-37 et 45 et suiv.
229 Art. 2166 al. 1 C.c.Q.: “Le mandat de protection […] est fait par acte notarié en minute ou devant
témoins. » (Nos soulignements)
230 G. GUAY, préc., note 9, n°11, p. 5 231 Art. 2814 al. 1 par. 6 C.c.Q.
Le notaire qui reçoit un mandat de protection sous la forme notariée ou dépose un mandat conclu sous seing privé au rang de ses minutes est tenu de l’inscrire au Registre des mandats de la Chambre des notaires232. Bien que cette inscription soit
obligatoire, son défaut n’empêche pas l’homologation du mandat de protection le cas échéant233. Elle relève des obligations professionnelles du notaire et non des
conditions de forme du mandat.
Le formalisme entourant la rédaction d’un mandat de protection rappelle celui prévu pour les testaments234. La forme olographe permise en matière testamentaire n’a
cependant pas été retenue par le législateur québécois en ce qui concerne le mandat de protection, contrairement au choix effectué par les législateurs français235
et suisse236. Bien que les motifs ayant justifié le choix du législateur québécois de
ne pas permettre cette avenue ne se retrouvent pas textuellement dans les débats en Commission, qui ne traitent aucunement de cette possibilité, il se dégage des échanges tenus au sujet des conditions de forme que l’objectif derrière ce choix était de minimiser le risque de contestation de la validité de l’acte237.
La présence de conditions formelles rigoureuses pour le mandat de protection et le testament ne surprend guère. Dans les deux cas, le législateur prend en compte les risques associés à l’impossibilité ou à la grande difficulté pour la personne de clarifier son intention au moment où l’acte produit ses effets, qu’il s’agisse du décès du testateur ou de la survenance de l’inaptitude du mandant238. Cependant, il est à
noter que le formalisme imposé en matière testamentaire est encore plus rigoureux que celui prévu pour le mandat de protection, qu’il s’agisse de la forme notariée239
ou de l’acte fait devant témoins240. Par exemple, le testament notarié doit être lu
232 Loi sur le notariat, préc., note 228, art. 94 ; Règlement sur les registres de la Chambre des notaires du Québec, RLRQ, c. N-3, r. 13
233 M. BEAUCHAMP,préc., note91, p. 340 et 341 234 Art. 712-730.1 C.c.Q.
235 Art. 492 et suiv. C.c.fr. 236 Art. 361 C.c. suisse
237 QUÉBEC,ASSEMBLÉE NATIONALE, préc., note 57, p. CI-2593 et CI-2594 238 Id., p. CI-2593 (M. Rémillard)
239 Art. 716-725 C.c.Q. 240 Art. 727-730.1 C.c.Q.
personnellement par le notaire au testateur241 alors que le mandat de protection
notarié n'est pas soumis à une telle exigence. Une autre distinction avec le testament est l’absence de prohibition expresse du mandat de protection conjoint, contrairement à ce qui prévaut en matière testamentaire242.
Il est curieux de constater de telles disparités, considérant l’impact significatif que ces deux documents ont sur la situation juridique d’une personne. Sans pouvoir nous prononcer définitivement sur la question, nous formulons l’hypothèse qu’elles ont pour origine la tendance du législateur québécois à concevoir le mandat de protection comme étant un contrat plutôt qu’un régime de protection243. Considérant
l’analogie qui a été faite dans le cadre de l’élaboration du régime juridique encadrant le mandat de protection avec celui encadrant le testament, il est possible de croire qu’une certaine harmonisation des conditions à respecter dans les deux cas pourrait avantageusement être envisagée.
L’une des décisions les plus importantes que le mandant doit prendre lors de la rédaction de l’acte est la désignation de son mandataire. Bien qu’il soit possible d’en nommer plus d’un et de diviser leurs tâches, faire ce choix comporte des risques qu’un litige survienne si le champ des responsabilités respectives des mandataires n’est pas précisément délimité244. D’ailleurs, par analogie avec le droit en vigueur en
matière de tutelle, le professeur Dominique Goubau soutient qu’il est possible d’avoir plus d’un mandataire aux biens, mais que cette possibilité n’existe pas pour ce qui est du mandat à la personne245.
Une fois le mandat rédigé, ses effets sont suspendus jusqu’à la survenance de deux évènements : la survenance de l’inaptitude et l’homologation du mandat de protection246.
241 Art. 717-722.1 C.c.Q. 242 Art. 704 al. 2 C.c.Q. 243 Infra, chapitre 2, section 1
244 G. GUAY, préc., note 9, n°66, p. 22
245 D. GOUBAU, préc., note 7, n°785, p. 811 et 812 ; Contra G. GUAY, préc., note 9, n°67 p. 23 246 Art. 2166 al. 2 C.c.Q.
Deux voies sont possibles pour l’homologation du mandat de protection : la demande faite devant le tribunal247 et la demande faite devant notaire248. Il importe
de mentionner d’entrée de jeu que la compétence du notaire est limitée aux demandes non contentieuses249, l’opposition du mandant ou d’un tiers empêchant
le recours à cette avenue. La terminologie désignant la voie notariale peut s’avérer quelque peu trompeuse, puisque le tribunal aura tout de même un rôle de première importance à jouer si cette option est retenue250.
Dans le cadre de l’homologation du mandat de protection, le rôle du décideur, qui peut être un juge ou un greffier spécial, est triple. Il doit procéder à la validation du respect des conditions de forme du mandat de protection, à la vérification de la survenance de l’inaptitude du mandant et à l’étude de l’opportunité d’homologuer le mandat de protection considérant le choix de mandataire qui a été effectué par le mandant et le contexte251.
Pour ce qui est de la forme, la tâche de vérification du respect des conditions prévues par la loi et de la validité matérielle du document est simplifiée en présence d’un mandat de protection notarié, considérant la force probante de l’acte reçu par l’officier public qu’est le notaire252. Si le mandant a plutôt opté pour la conclusion
d’un mandat de protection devant deux témoins, le juge ou le greffier spécial doit avoir le témoignage d’un des deux témoins ou une déclaration sous serment afin de
247 Art. 306-311 C.p.c. 248 Art. 312-320 C.p.c. 249 Art. 312 C.p.c.
250 Art. 320 C.p.c. « En matière […] de mandat de protection du majeur, le notaire notifie son procès-
verbal […] au majeur concerné par la demande; il notifie également le procès-verbal au tuteur ou curateur, au mandataire, au demandeur et au conjoint de la personne concernée, ainsi qu’au curateur public et aux personnes qui ont reçu notification de la demande. Il les avise, en même temps, de leur droit de faire opposition auprès du tribunal dans les 10 jours précédant la date qu’il indique pour le dépôt du procès-verbal au greffe. […] [L]e tribunal, saisi par le dépôt du procès-verbal du notaire, peut, en l’absence de contestation, en accueillir les conclusions, les modifier ou les refuser. Le greffier expédie sans délai le jugement aux personnes auxquelles le procès-verbal a été notifié. »
251 D. GOUBAU, préc., note 7, n°793, p. 820 et 821 252 Art. 2814 C.c.Q.
vérifier la validité de l’acte qui lui est présenté253. Dans tous les cas, des démarches
sont effectuées pour s’assurer qu’il s’agit bel et bien du plus récent mandat de protection du mandant. Le Registre de la Chambre des notaires et celui du Barreau du Québec sont consultés.
En ce qui concerne le constat de la survenance de l’inaptitude, les évaluations médicale et psychosociale représentent une précieuse source d’information. Toutefois, le tribunal n’est pas lié par les conclusions des professionnels de la santé si ses propres constats lui permettent d’arriver à une solution différente254. Il n’est
tenu que de prendre les rapports en considération255. Ce fait met en lumière le
caractère fondamental de l’interrogatoire qui a lieu dans le cadre du processus d’homologation, duquel l’obtention d’une dispense est réservée aux cas les plus exceptionnels256.
L’étude de l’opportunité d’homologuer le mandat de protection permet la prise en compte de divers facteurs. On pourrait croire qu’il ne s’agit que de la vérification du fait que le mandataire pourra bien s’acquitter de sa charge. Or, il en est tout autrement. Par exemple, le contexte familial est également pris en considération par le tribunal257. Nous pouvons imaginer un scénario où la relation entre le mandataire
et le mandant ne pose aucun problème en soi, mais où une prise en compte de la nature des relations dans le reste de la famille du mandant justifie le refus d’homologuer le mandat de protection. Le décideur vérifiera si le mandant lui-même considère encore que son mandataire est la personne qu’il souhaite avoir comme représentant légal. Comme le mandat peut avoir été fait de nombreuses années auparavant, il est possible que la relation entre le mandant et le mandataire se soit détériorée au fil du temps258. Une fois de plus, l’interrogatoire permet au juge ou au
253 G. GUAY, préc., note 9, n°241-243, p. 70-72 254 J.N. c. M.L., 2014 QCCS 4517
255 Art. 288 C.c.Q.
256 Christine MORIN et Marie-Pascale BOUDREAULT, « La vérification de l’inaptitude lors de
l’homologation du mandat de protection : l’importance de l’interrogatoire », Repères, Septembre 2015, EYB2015REP1790
257 Infra, p. 84 et 85
greffier spécial d’avoir l’ensemble des éléments pertinents pour l’orienter dans sa prise de décision.
Si les conséquences des actes posés par le mandant après l’homologation et leur sanction ne sont pas clairement définies259, il en va autrement pour ceux du
mandataire. Considérant l’emplacement des dispositions traitant du mandat de protection dans le Code civil du Québec, il faut se référer aux règles encadrant le mandat, prévues aux articles 2130 à 2185 du Code civil du Québec. Les actes que le mandataire aurait conclus sans en avoir le pouvoir engagent personnellement ce dernier envers le tiers, sauf si le cocontractant était informé dans une certaine mesure du contenu du mandat ou si le mandant pallie le défaut de pouvoir en ratifiant
a posteriori les engagements pris par son représentant260.
Tout comme en ce qui concerne les rapports avec les tiers, les rapports entre le mandant et le mandataire sont transformés au moment de l’homologation. Les obligations du mandant envers le mandataire et celles du mandataire envers le mandant prennent naissance. Certaines adaptations aux dispositions normalement applicables en matière de mandat sont nécessaires. Le mandant n’est pas en mesure de s’acquitter lui-même de ses obligations face au mandataire considérant la survenance de son inaptitude, ce que vise précisément à vérifier le processus d’homologation. C’est pourquoi le mandataire peut remplir certaines obligations auxquels le mandant verrait normalement, même si les gestes posés l’avantagent personnellement261. Il s’agit principalement de verser au mandataire la rémunération
auquel il a droit262 et de l’indemniser du préjudice subi en raison de l’exécution du
mandat alors qu’il n’a commis aucune faute263.
Cependant, les obligations auxquelles le mandataire est tenu envers le mandant ressemblent grandement à celles auxquelles tout mandataire est généralement tenu
259 Infra, p. 103 et 104 260 Art. 2158 C.c.Q. 261 Art. 2171 C.c.Q. 262 Art. 2150 C.c.Q. 263 Art. 2154 C.c.Q.
dans tout type de mandat. Ses principaux devoirs sont de s’acquitter de son mandat avec « prudence et diligence »264, ainsi qu’avec « honnêteté et loyauté »265. Il est
permis au mandataire de se faire assister dans l’exécution de son mandat266, qu’il
doit accomplir personnellement sauf exception267. Le standard auquel le mandataire
est tenu a été discuté dans la décision L.B. c. J.L.268, rendue par le juge Pierre-C.
Gagnon. Pour reprendre ses propos :
Le Code civil du Québec n'exige pas l'excellence, la perfection et l'infaillibilité de la part du mandataire. L'article 2138 C.c.Q. oblige ce mandataire à la prudence, à la diligence, à l'honnêteté et à la loyauté dans le meilleur intérêt du mandant. Un mandataire, dans ce cas-ci, est un aidant naturel, une personne bénévole, de qui le mandat requiert nécessairement beaucoup de temps, d'énergie, de présence, de constance. La loi, à l'article 2138 C.c.Q., demande en réalité à ce mandataire de faire de son mieux.269
L’avocat François Dupin précise qu’il faut prendre en considération « qu'à l'instar du testament et du liquidateur nommé, le mandataire a été désigné et qu'on peut présumer que l'auteur connaissait les forces et les travers du mandataire choisi »270.
Le mandat peut parfois prévoir certaines dispositions qui sont sujettes à interprétation. En cas de doute sur la signification des termes du mandat, le mandataire doit se référer au régime de la tutelle271. Or, le recours à ces dispositions
a pour conséquence que certains mécanismes de surveillance applicables au tuteur doivent être respectés. « Si, alors, des avis, consentements ou autorisations sont requis en application des règles relatives à l’administration du bien d’autrui, le mandataire les obtient du curateur public ou du tribunal »272. Dans certains cas, le
mandat ne prévoit tout simplement pas l’ensemble des pouvoirs requis pour assurer une protection adéquate et efficace du mandant. Le Code civil du Québec apporte
264 Art. 2138 al. 1 C.c.Q. 265 Art. 2139 al. 2 C.c.Q. 266 Art. 2142 al. 1 C.c.Q. 267 Art. 2140 C.c.Q. 268 2009 QCCS 466 269 Id., par. 50-53
270 François DUPIN, « Les valeurs éthiques du mandat de protection à l’aune de la jurisprudence »,
dans Service de la qualité de la profession, Barreau du Québec, vol. 452, La protection des
personnes vulnérables (2019), Montréal, Éditions Yvon Blais, p. 203 à la p. 217 271 Art. 2168 al. 1 C.c.Q.
également une réponse à ce problème en précisant qu’un régime de protection peut venir compléter le mandat de protection et en prévoyant une reddition de compte du mandataire en faveur du représentant légal273.
Divers évènements pourront survenir en cours d’exécution du mandat et être à l’origine de l’extinction du mandat de protection. Afin de les déterminer, il faut se référer aux causes communes d’extinction du mandat: la révocation par le mandant, la renonciation par le mandataire et le décès d’une partie entraînent notamment la fin du mandat alors que la faillite a cette conséquence sauf dans le cas où il s’agit d’un mandat de protection par lequel le mandataire agit à titre gratuit274.
Certaines adaptations et précisions doivent être apportées lorsque le mandat dont il est question en est un de protection. Tout d’abord, le mandat de protection ne peut être révoqué par le mandant en cours d’exécution275. C’est pourquoi il a été prévu
que dans le cas où
le mandant est inapte, toute personne intéressée, y compris le curateur public, peut, si le mandat n’est pas fidèlement exécuté ou pour un autre motif sérieux, demander au tribunal de révoquer le mandat, d’ordonner la reddition de compte du mandataire et d’ouvrir un régime de protectionà l’égard du mandant.276