Le législateur québécois aurait pu restreindre le champ d’application du mandat de protection aux biens325. Il a plutôt choisi de le calquer sur celui des régimes de
protection et d’inclure un volet de protection de la personne326. De ce choix découle
une homogénéité quant aux finalités poursuivies par le mandat de protection et les régimes de protection du majeur : ils visent à la fois la protection de la personne et l’administration de ses biens une fois l’inaptitude survenue327. C’est d’ailleurs ce qui
expliquerait, selon la professeure Lucie Laflamme, que le mandat de protection est « traditionnellement enseigné et analysé avec [les régimes de protection] »328. Ce
325 Supra, p. 58 et 59 326 Art. 2166 al. 1 C.c.Q. 327 Supra, p. 53 et 54
constat nous amène directement au débat doctrinal portant sur la nature du mandat de protection et sur son emplacement dans le Code civil du Québec (a). Nous étudierons également les critiques de l’encadrement du mandat de protection au sujet de la surveillance insuffisante du mandataire, en soutenant l’idée qu’elles témoignent d’une dissonance entre l’intention du législateur et le cadre juridique dans lequel évolue le mandat de protection (b). Finalement, nous analyserons le manque de flexibilité de la réponse judiciaire en matière de mandat de protection et démontrerons qu’il s’agit d’une conséquence de la conception contractuelle de l’institution retenue par le législateur (c).
a) L’emplacement des dispositions relatives au mandat de protection dans le
Code civil du Québec
Les dispositions concernant le mandat de protection ont été ajoutées à la suite de celles traitant du mandat plutôt que de celles traitant des régimes de protection. Elles se trouvent plus précisément dans le « Chapitre IX – Du mandat », du « Titre deuxième – Des contrats nommés », du « Livre cinquième – Des obligations ». Ce choix du législateur est à l’origine d’une réflexion collective sur la nature de cette institution, parfois qualifiée de contrat, parfois qualifiée de régime de protection, parfois qualifiée d’institution hybride.
Les auteurs soutenant la thèse contractuelle utilisent, entre autres, l’argument de l’emplacement des dispositions traitant du mandat de protection dans le Code civil
du Québec pour appuyer leur réflexion329. L’ajout de l’article 2167.1 du Code plutôt
que le déplacement des articles encadrant le mandat de protection vers le livre « Des personnes » en 2002 témoignerait, selon eux, d’une volonté ferme du législateur de consacrer la thèse contractuelle330.
329 Kim DÉSILETS, « Le mandat en cas d’inaptitude : La réconciliation des idées », (2008) 38 R.D.U.S.
291, 304
Les auteurs défendant la thèse selon laquelle le mandat de protection est un régime de protection ou la thèse hybride, quant à eux, centrent leur analyse sur le contexte dans lequel il a été introduit dans le droit québécois, c’est-à-dire dans le cadre d’une loi visant à réformer le droit des personnes331. Selon eux, les dispositions relatives
au mandat de protection devraient se trouver au « Livre premier – Des personnes »332.
Le débat sur la nature du mandat de protection est également animé par des valeurs, comme l’a relevé à juste titre l’avocate et chargée de cours Kim Désilets :
La thèse retenue dépend du système de valeurs défendu. Si plusieurs associent le mandat en cas d’inaptitude aux régimes de protection, c’est principalement pour protéger le principe du respect de l’autonomie résiduelle de la personne. Pour les autres, le respect du principe de l’autodétermination de la personne s’avère plus important. Pour cette raison, ces derniers le considèrent comme un contrat.333
La doctrine majoritaire s’accorde cependant pour affirmer que « l’homologation du mandat ouvre un véritable régime de protection, même si ce régime marque, à certains égards, des différences notoires d’avec les régimes de tutelle et de curatelle »334.
Nous croyons qu’il est possible de faire une analogie entre le mandat de protection et le testament. Le testament est un acte unilatéral qui prévoit certaines conséquences du décès du testateur, dont la dévolution de ses biens335. En
l’absence de testament, ces conséquences sont encadrées par les règles de dévolution ab intestat336. Malgré son caractère synallagmatique337, le mandat de
protection est, en quelque sorte, aux régimes de protection ce qu’est le testament aux règles de la dévolution légale, c’est-à-dire une réponse autodéterminée à la
331 K. DÉSILETS, préc., note 329, 297
332 C. FABIEN, « Le mandat de protection en cas d’inaptitude du mandant : une institution à parfaire »,
préc., note 10 , 414 ; G. GUAY, préc., note 9, n°8, p. 4 ; J. LAMBERT, préc., note 130, 431 et 432
333 K. DÉSILETS, préc., note 329, 295 et 296 334 D. GOUBAU, préc., note 7, n°797, p. 828 335 Art. 704 al. 1 C.c.Q.
336 Art. 703 C.c.Q.
survenance d’un fait dont la loi prévoit normalement les conséquences juridiques. Pourquoi le mandat de protection et les régimes de protection ne se trouvent-ils pas dans le même livre comme le testament et le reste des dispositions relatives aux successions? L’étude de l’introduction du mandat de protection en droit québécois nous porte à croire que son rattachement au droit des obligations est artificiel et qu’il découle des circonstances de sa genèse, soit de sa proposition lors de l’étude du
droit des obligations de l’idée du mandat de protection338.
Il est reconnu que l’organisation des dispositions à l’intérieur d’un Code civil exerce une influence sur leur interprétation et leur étude dans les juridictions de tradition civiliste.
L’argument « systématique » part de l’hypothèse que le droit est ordonné et que ses diverses normes forment un système, dont les éléments peuvent être interprétés en fonction du contexte où ils se trouvent insérés.339
Les règles encadrant le mandat de protection future se trouvent au « Livre Ier : Des
personnes », du Code civil français, plus précisément à la « Section 5 : Du mandat de protection future » du « Chapitre II : Des mesures de protection juridique des majeurs » du « Titre XI : De la majorité et des majeurs protégés par la loi » de ce Livre. Les dispositions pertinentes du Code civil belge au sujet du mandat de protection extrajudiciaire se trouvent « dans la section 2 (« De la protection extrajudiciaire ») du chapitre II (« Des personnes protégées »), du titre XI (« De la majorité ») du Livre Ier (« Des personnes ») du Code civil, et non sous le Titre XIII du même Code consacré au mandat »340 de façon similaire au modèle français. Ces
338 C. FABIEN, « Mandat de protection : dilemme du juge, dilemme du législateur », préc., note 10,
270 et 271 ; J. LAMBERT, préc., note 53, à la p. 89
339 Jean-Louis BERGEL, « Spécificité des codes et autonomie de leur interprétation », dans Pierre-
André CÔTÉ (dir.), Le nouveau Code civil : interprétation et application. Les journées Maximilien-
Caron 1992, Montréal, Éditions Thémis, 1993, p. 3 à la p. 15. Voir également Pierre-André CÔTÉ, avec la collab. de Stéphane BEAULAC et Mathieu DEVINAT, Interprétation des lois, 4e éd., Montréal,
Éditions Thémis, 2009, EYB2009THM225, n°1162: « La préoccupation de cohérence dans l'interprétation se manifeste aussi bien en common law qu'en droit civil, mais elle prend, dans le cadre de l'interprétation d'un code, une importance toute particulière. D'une part, l'idée même de code, dans la tradition civiliste, connote les idées de système et de cohérence. »
340 Audrey LEUBA, « Le mandat pour cause d’inaptitude dans le projet de révision du code civil », dans
Margareta BADDELEY, La protection de la personne par le droit : Journée de droit civil 2006 en
choix des législateurs européens ont l’avantage de souligner le caractère distinct du mandat rédigé en prévision d’une perte des facultés cognitives du mandant et sa fonction première, soit la protection de l’adulte.
L’emplacement des dispositions relatives à la protection contractuelle des majeurs inaptes dans le Code civil suisse se distingue à la fois de celui des dispositions analogues québécoises et de celui des dispositions analogues françaises et belges. Elles se trouvent au deuxième livre (Droit de la famille), dans sa troisième partie (De la protection de l’adulte), plus précisément au titre dixième (Des mesures personnelles anticipées et des mesures appliquées de plein droit) du sous-chapitre I de son chapitre I portant sur les mesures personnelles anticipées. Nous croyons qu’il est préférable de ne pas associer systématiquement la protection des personnes en situation de vulnérabilité ou inaptes au droit de la famille, car nous considérons que ce lien ne met pas en avant-plan l’identité de son bénéficiaire, soit l’individu lui-même, et le rôle que la collectivité peut assumer à son égard341.
Il serait souhaitable que l’emplacement des dispositions relatives au mandat de protection reflète plus adéquatement l’ensemble des valeurs devant sous-tendre l’encadrement juridique de la protection anticipée contractuellement du majeur inapte, soit la primauté de l’intérêt de la personne, du respect de ses droits et de la sauvegarde de son autonomie dans le cadre de la prise de décisions à son sujet342.
C’est pourquoi nous adhérons au courant doctrinal qui propose le déplacement des articles 2166 et suivants du Code civil vers le livre « Des personnes »343.
Concrètement, le déplacement de ces articles vers le livre « Des personnes » pourrait mettre de l’avant la prise en considération de la sauvegarde de l’autonomie 341 M. ALBERTSON FINEMAN, «The Vulnerable Subject: Anchoring Equality in the Human Condition»,
20 YALE L.J.&FEMINISM 1 (2008), p. 11 : « In addition, society has historically dealt with dependency by relegating the burden of caretaking to the family, which is located within a zone of privacy, beyond the scope of state concern absent extraordinary family failures, such as abuse or neglect. Thus largely rendered invisible within the family, dependency is comfortably and mistakenly assumed to be adequately managed for the vast majority of people. »
342 Art. 257 C.c.Q.
343 C. FABIEN, « Le mandat de protection en cas d’inaptitude du mandant : une institution à parfaire »,
préc., note 10, 414, 415 et 434 ; G. GUAY, préc., note 9, n°8, p. 4 ; J. LAMBERT, préc., note 53, à la p. 92
résiduelle du majeur dans le contexte de l’homologation et de l’exécution du mandat de protection. Certes, une solution alternative serait l’ajout d’une disposition reprenant les grandes valeurs devant animer la prise de décision en matière de régime légal de protection344. Cependant, nous continuons de croire que le
déplacement des articles du livre « Des obligations » vers le livre « Des personnes » enverrait un message significativement plus marquant aux praticiens du droit et à la population. Le droit supplétif s’y appliquant devenant celui prévu aux dispositions relatives aux régimes de protection plutôt qu’à celles relatives au mandat, certaines difficultés pratiques seraient ainsi corrigées345.
De plus, à des fins pédagogiques, il serait pertinent de retrouver l’ensemble des dispositions relatives à la protection juridique des majeurs inaptes dans un tout cohérent plutôt qu’à deux endroits très distincts du Code civil. L’appartenance fondamentale du mandat de protection au droit des personnes ne serait que renforcée par son appartenance structurelle au livre du Code civil qui en traite.
Bien que cette voie ne soit pas celle qu’a retenue le législateur dans sa plus récente réforme, rappelons que sur un plan symbolique le mandat de protection devrait bientôt être modifié en profondeur pour une première fois par une loi intitulée « Loi modifiant le Code civil, le Code de procédure civile, la Loi sur le curateur public et diverses dispositions en matière de protection des personnes » (Nos soulignements). Considérant que le mandat de protection a été introduit dans une loi concernant le droit des personnes346 et sera modifié par une loi de même nature,
nous pouvons en déduire que le législateur associe étroitement le mandat de protection à cette branche du droit.
344 Loi modifiant le Code civil, le Code de procédure civile, la Loi sur le curateur public et diverses dispositions en matière de protection des personnes, préc., note 24, art. 84
345 B. LEFEBVRE, préc., note 130, aux p. 81 et 82 346 Supra, p. 18 et 19
b) La surveillance de l’exécution du mandat par le mandataire
Nous avons vu que le fonctionnement traditionnel du mandat repose sur la nécessité d’une surveillance par le mandant des gestes que le mandataire pose en son nom, qui est incompatible avec son inaptitude347. C’est en raison de l’impossibilité pour le
mandant de protéger ses propres intérêts qu’un mandat « ordinaire » doit prendre fin et qu’un régime de protection doit être ouvert ou que le mandat de protection doit être homologué. On aurait donc pu s’attendre à ce que le législateur prévoit des mesures de surveillance importantes du mandataire dans le cadre de l’exécution du mandat de protection. Ce n’est pas ce qui a été fait et cette absence est susceptible d’entraîner des problèmes pour le mandant.
Lors de la rédaction du mandat, le mandant doit déterminer s’il souhaite mettre en place des mécanismes de surveillance du mandataire dans le cadre de son administration. L’une des protections que le mandant peut prévoir est l’obligation de confectionner un inventaire à la suite de l’homologation du mandat de protection. Si le mandant retient cette option, il a la liberté de choisir la forme que cet inventaire devra revêtir. Le mandant peut exiger que le mandataire produise une reddition de compte, à une fréquence qu’il détermine, à un proche ou à un professionnel de confiance qu’il choisit à cette fin. Le mandant peut aussi choisir de ne mettre en place aucune mesure de surveillance du mandataire.
Le curateur public peut exercer une certaine surveillance des gestes posés par le mandataire, mais ses pouvoirs sont restreints dans le cadre de l’exécution d’un mandat de protection en l’absence de dénonciation348. Le curateur public peut agir
de sa propre initiative ou sur signalement349, mais il ne peut être nommé pour
recevoir une reddition de compte ni par le mandant lui-même ni par le tribunal350. Le
tribunal ne possède d’ailleurs pas la compétence matérielle requise pour imposer
347 Supra, p. 18
348 Au contraire, il exerce une surveillance étroite lors qu’un régime de protection est ouvert au
majeur : Loi sur le curateur public, préc., note 202, art. 20
349 Id., art. 27
une reddition de compte au mandataire si le mandant ne l’a pas fait lui-même, que la personne chargée de la recevoir soit un proche ou le curateur public 351. Or, si le
mandant fait le choix de ne pas prévoir de reddition de compte, la possibilité qu’une dénonciation soit faite au curateur public devient quelque peu illusoire. En 2009, l’avocat et ancien professeur Claude Fabien rédigeait ce qui suit :
Entre le modèle actuel qui écarte le curateur public et celui qui le chargerait de la surveillance de tous les mandats de protection, il existe des solutions mitoyennes. Par exemple, le mandant qui ne connaît personne pour recevoir le compte pourrait obliger le mandataire à le présenter au curateur public, comme s’il s’agissait d’une tutelle. Le juge qui homologue le mandat pourrait faire de même, si les circonstances justifient une telle mesure. De la même manière, le juge saisi d’une contestation de la gestion du mandataire pourrait imposer une telle solution, s’il est d’avis que l’intérêt du mandant milite en faveur du maintien du mandat, tout en l’assortissant d’un mécanisme de surveillance que le mandant n’avait pas prévu. De telles mesures de souplesse permettraient de couvrir les majeurs inaptes qui en ont le plus besoin, sans ruiner le budget de la justice.352
Certes, l’un des objectifs de la création du mandat de protection était précisément d’offrir la possibilité aux citoyens de bénéficier d’un mécanisme de protection où l’intervention de l’État était très limitée353. Cependant, « l’expérience des dernières
années a démontré des cas d’abus et de mauvaise administration de la part de certains mandataires »354. En l’absence de disposition législative relative à une
obligation de prévoir des mesures de surveillance du mandataire, il est impossible de considérer qu’un mandat de protection est incomplet s’il ne prévoit pas de reddition de compte et d’inventaire355. Dans un cas où l’homologation semble
opportune à la condition qu’une surveillance du mandataire soit effectuée alors que le mandant n’a pas prévu de reddition de compte, le tribunal se voit contraint de refuser l’homologation du mandat de protection356.
351 Id.
352 C. FABIEN, « Mandat de protection : dilemme du juge, dilemme du législateur », préc., note 10,
275
353 Supra, p. 16 et 17
354 G. GUAY, préc., note 9, n°121, p. 35
355 Curateur public du Québec c. D.S., préc., note 32, par. 26
356 Id., par. 27 : « Si le juge estime que ces conditions sont indispensables, cela signale probablement
De plus, comme la question de la reddition de compte n’est pas traitée dans le Code civil, nous ignorons si le refus ou l’impossibilité d’agir de la personne qui avait été pressentie pour la recevoir rend l’homologation du mandat de protection impossible. Nous n’avons recensé aucune décision tranchant cette question, ce qui laisse croire que les tribunaux n’ont pas eu à y répondre à ce jour. D’un côté, il serait permis de croire que le mandant prévoyant une reddition de compte dans son mandat considère l’existence de cette mesure de surveillance comme étant une condition à l’exécution du mandat de protection. De l’autre, il est tout à fait possible de soutenir que le mandant souhaite avant tout éviter l’ouverture d’un régime de protection et, qu’en conséquence, il faudrait homologuer le mandat malgré le refus du surveillant. Considérant la réponse jurisprudentielle aux situations où la surveillance du mandataire se révèle nécessaire, mais n’a pas été prévue par le mandant, il est vraisemblable que la solution retenue soit le refus d’homologuer le mandat. Ces deux solutions hypothétiques relèvent de l’intervention du tribunal; or, la loi ne lui permet pas de nommer un remplaçant au surveillant et ne le guide pas adéquatement dans sa prise de décision quant à l’homologation du mandat.
Une intervention législative s’impose en matière de surveillance du mandataire, ce qui a été répété à maintes reprises dans la littérature357. Dès 2006, la Cour d’appel
interpellait le législateur à ce sujet358.
Diverses solutions sont envisageables, dont certaines émanent du droit comparé. La France se distingue du Québec en imposant une surveillance du mandataire par des mécanismes de contrôle rigoureux. La disposition pertinente du droit français prévoit ce qui suit :
357 Voir notamment C. FABIEN, « Le mandat de protection en cas d’inaptitude du mandant : une
institution à parfaire », préc., note 10, 423 et 424 ; L. LAFLAMME, R. P. KOURI et S. PHILIPS-NOOTENS, préc., note 72, p. 135 et suiv. ; J. LAMBERT, préc., note 130, 441 et 442
358 Québec (Curateur public) c. D.S., préc., note 32, par. 38 : « Cela dit, il serait souhaitable que le
législateur se penche sur la question des conditions dont un tribunal peut assortir l'homologation d'un mandat de protection, notamment au chapitre de la reddition de compte, pour permettre d'assurer au mieux l'intérêt et la protection des mandants inaptes. »
Le mandataire chargé de l'administration des biens de la personne protégée fait procéder à leur inventaire lors de l'ouverture de la mesure. Il assure son actualisation au cours du mandat afin de maintenir à jour l'état du patrimoine. Il établit annuellement le compte de sa gestion qui est vérifié selon les modalités définies par le mandat et que le juge peut en tout état de cause faire vérifier selon les modalités prévues à l'article 512.359
Si on regarde de plus près les obligations découlant de cette disposition, on remarque que le mandataire chargé de l’administration des biens doit confectionner un inventaire dès le début de l’exécution du mandat de protection future. Il est également tenu de l’actualiser tout au long de son administration. Le mandant doit également prévoir un mécanisme de surveillance de l’administration du mandataire, qui se fera en pratique sous la forme d’une reddition de compte. Il a certes la liberté