Dans cette dernière partie sont proposées des pistes de solutions visant à réformer le système canadien de radiodiffusion et plus particulièrement la Loi sur la radiodiffusion et la qualification de radiodiffuseur (3.1). Entre autres, il faut s’interroger à savoir si le système des licences est réellement adaptable et transposable au nouvel environnement numérique (3.2). Ensuite, de nouveaux mécanismes de financement ainsi que l’obligation de contribuer au financement de la création nationale devraient être étendus aux PVD (3.3). L’égalité fiscale est aussi un enjeu à ne pas négliger pour assurer une concurrence juste et équitable entre tous les acteurs (3.4). Enfin, il faut revoir le mécanisme des quotas de diffusion et se questionner quant à sa place sur les PVD (3.5), notamment en considérant la possibilité d’introduire de nouvelles obligations liées à la promotion et la découvrabilité des contenus audiovisuels dans la législation (3.6).
3.1. La révision de la qualification de radiodiffuseur
Le législateur pourrait revoir la définition d’entreprise de radiodiffusion de la Loi sur la radiodiffusion, afin d’englober tous les nouveaux acteurs et ainsi les soumettre au système des licences de radiodiffusion ou retirer l’Ordonnance d’exemption relative aux entreprises de radiodiffusion de nouveaux médias de 1999 pour rendre la Loi sur la radiodiffusion applicable aux PVD numériques.
Une modification possible aux définitions de la Loi sur la radiodiffusion devrait cependant respecter le principe de la neutralité technologique,293 qui était l’intention initiale du législateur lors de la création de la Loi sur la radiodiffusion, notamment par l’utilisation des mots « par tout autre moyen de communication » dans la définition d’activités de radiodiffusion et d’entreprise de programmation.294 Puisqu’il est impossible de prédire les innovations futures, la définition devrait être large afin d’englober tous les acteurs, nouveaux et traditionnels ainsi que ceux à venir. Le rapport Lescure explique d’ailleurs
293 Position du groupe culturel : Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (Re),
2010 CAF 178 (CanLII).
qu’une distinction dans la législation entre services traditionnels et nouveaux services est artificielle et ne servirait pas la politique européenne de l’audiovisuel, car elle risquerait de limiter l’application des politiques règlementaires uniquement aux services traditionnels.295 Le risque est aussi présent au Canada, advenant la transposition de cette distinction dans la législation. Ainsi, pourquoi alors ne pas définir les entreprises de radiodiffusion selon leur rôle plutôt que selon le procédé technologique par lequel elles exercent leurs activités? Par exemple, dans la Directive européenne « SMA », la définition de fournisseur de médias met l’accent sur la responsabilité éditoriale, c’est-à-dire sur le contrôle et sur le choix de la programmation et son organisation.296 En définissant les entreprises de radiodiffusion selon leur rôle, cela éviterait bien des confusions et des incertitudes, notamment quant à la distinction entre les FSI et les radiodiffuseurs, et concorderait avec l’opinion majoritaire exprimée dans le Renvoi sur la Loi sur la radiodiffusion de 2012.297
De plus, il serait possible d’inclure, dans la définition d’entreprise de radiodiffusion, les nouveaux médias. En effet, dans le Rapport relatif aux nouveaux médias, qui a amené le CRTC à créer l’Ordonnance d’exemption des nouveaux médias, le CRTC avait répondu à la question de savoir si la définition de radiodiffusion s’appliquait aux nouveaux médias.298 Elle en était venue à une réponse affirmative, ce qui a d’ailleurs motivé le CRTC à soustraire les nouveaux médias numériques de diffusion au système canadien de radiodiffusion. Dans son analyse, le CRTC a estimé qu’Internet n’est pas seulement un « lieu public », exception qu’on retrouve dans la définition de « radiodiffusion».299 Elle considère que la transmission est exécutée à l’aide d’Internet et non seulement vers celui-ci, car les émissions sont reçues dans un endroit physique, comme une chambre ou au bureau de travail et non uniquement sur les réseaux.300 Ensuite, comme expliquée précédemment, puisque la Loi sur la radiodiffusion est neutre sur le plan technologique, la définition de «
295 Rapport LESCURE, Mai 2013, op. cit., p. 170.
296 Directive 2010/13/UE « SMA », 10 mars 2010, du Parlement européen et du Conseil, Journal officiel de
l’Union européenne L 95/1.
297 Reference re Broadcasting Act, 2012 SCC 4, [2012] 1 S.C.R. 142.
298 CRTC, Avis public radiodiffusion CRTC 1999-84 et Avis public télécom CRTC 99-14, « Nouveaux
médias».
299 Loi sur la radiodiffusion, art. 2.
300 CRTC, Avis public radiodiffusion CRTC 1999-84 et Avis public télécom CRTC 99-14, « Nouveaux
radiodiffusion » inclut la transmission d'émissions par Internet. Le simple fait qu'elles soient transmises par Internet uniquement ne les exclut donc pas de la définition de « radiodiffusion ».301 Enfin, le CRTC estime que l’interprétation à accorder à l’expression « destinées à être reçues par le public à l’aide d’un récepteur »302 inclut les appareils tels les ordinateurs, les télévisions et les radios, s’ils peuvent servir à la réception de la radiodiffusion, afin de ne pas compromettre la neutralité technologique de la Loi sur la radiodiffusion.303
Bref, on constate que l’abrogation de l’exemption des nouveaux médias permettrait au CRTC d’appliquer le système des licences aux nouveaux acteurs. De plus, une révision de la définition de radiodiffuseur permettrait de soumettre les nouveaux acteurs au système des licences actuel plutôt que de devoir les changer par des accords contraignants qui auront le même effet.304
3.2. La révision du système de radiodiffusion et des licences
La première partie de ce mémoire mène à la conclusion que la politique canadienne de radiodiffusion est encore pertinente et d’autant plus importante en raison de l’expansion des technologies de diffusion numériques. De plus, il est apparu que l’exemption applicable aux nouveaux médias ne concordait plus avec l’atteinte des objectifs de la politique canadienne de radiodiffusion et que d’ailleurs, il conviendrait de revoir le système des licences du CRTC.
À titre de rappel, le CRTC exerce ses pouvoirs réglementaires, notamment par l’octroi de licences de radiodiffusion. C’est grâce à celles-ci qu’il peut obliger les
301 CRTC, Avis public radiodiffusion CRTC 1999-84 et Avis public télécom CRTC 99-14, « Nouveaux médias
», par. 38-40.
302 Loi sur la radiodiffusion, art. 2.
303 CRTC, Avis public radiodiffusion CRTC 1999-84 et Avis public télécom CRTC 99-14, « Nouveaux médias
», par. 40.
304 Opinion partagée par Me Suzanne Lamarre lors de la présentation du rapport du CRTC de 2018 durant
l’évènement Quel avenir pour la diversité des expressions culturelles en ligne? de la Coalition pour la diversité des expressions culturelles, Montréal, 5 juin 2018.
entreprises de radiodiffusion à financer et diffuser le contenu canadien.305 De plus, l’article 10 de la Loi sur la radiodiffusion confère au CRTC le pouvoir d’établir des règlements. L’alinéa 10 (1) k) lui permet aussi de « prendre toute autre mesure qu’il estime nécessaire à l’exécution de sa mission ». Le CRTC possède donc un pouvoir résiduel d’adopter des règlements concernant d’autres aspects qui ne sont pas indiqués dans les alinéas de l’article 10.306 Cependant, l’organisme doit « exercer son pouvoir discrétionnaire en respectant le cadre législatif et les principes généralement applicables en matière de réglementation, dont le législateur est présumé avoir tenu compte en adoptant ces lois ».307 Il peut aussi exempter les entreprises de radiodiffusion de toute obligation découlant de la loi, par ordonnance.
En tenant compte du cadre législatif et de la politique de radiodiffusion, le CRTC devrait définitivement retirer l’exemption applicable aux nouveaux médias. Il est aberrant qu’aucune mention de l’exemption et de son possible retrait n’ait été faite dans son rapport de 2018.308 C’est une solution viable et facile à implémenter à court terme, en attendant la révision des grandes lois sur le sujet, prévue seulement pour 2020. De plus, elle pourrait permettre de soumettre les PVD canadiennes à la contribution au financement du contenu canadien et aux exigences de diffusion de celui-ci. L’exemption favorise certes la croissance et le développement des industries de médias numériques,309 mais elle le fait maintenant au détriment de la diversité des expressions culturelles et des acteurs traditionnels qui ont toujours contribué au financement de la création. Enfin, il est permis de croire que l’ordonnance d’exemption ne sert plus réellement les objectifs de la politique de radiodiffusion.
À cet égard, le CRTC doit demeurer adaptable aux progrès techniques,310 bien entendu, mais qu’arrive-t-il lorsque la technologie surpasse les attentes et les prévisions
305GOUVERNEMENT DU QUÉBEC,cahier 2, février 2014, op. cit.
306 Renvoi relatif à la Politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2010-167 et l’ordonnance de radiodiffusion CRTC 2010-168, [2012] 3 RCS 489.
307 ATCO Gas and Pipelines Ltd. c. Alberta (Energy and Utilities Board), 2006 CSC 4, [2006] 1 R.C.S. 140,
par. 50, le juge Bastarache.
308 CRTC, Emboîter le pas au changement : L’avenir de la distribution de la programmation au Canada, op. cit.
309CRTC, Politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2015-86 (Parlons Télé). 310 Loi sur la radiodiffusion, art. 3 (1) d) (iv).
d’une exemption datant de 1999, durant les premiers balbutiements de l’Internet ? Son devoir de s’adapter aux progrès techniques doit aussi être considéré par rapport aux conséquences et à l’évolution d’une même technologie et ne signifie pas que l’adaptabilité équivaille à tout prix à une dispense de réglementation. En effet, il ne s’agit que du prolongement de l’histoire. Lors de la création du système canadien de radiodiffusion, il n’existait que la radio, puis est apparue la télévision vers la fin des années 60.311 À chaque nouveau mode de diffusion des contenus, le CRTC a décidé de réglementer la technologie pour affronter la concurrence provenant du marché américain. Maintenant, ce nouveau mode de communication et de diffusion est l’Internet. Il faut donc lever l’exemption applicable aux nouveaux médias pour réglementer les PVD numériques.
Cependant, il ne faut pas non plus limiter l’entrée sur le marché des petits joueurs, soit des nouvelles PVD qui ont peu d’abonnés, car ils ne pourront concurrencer les grandes plateformes déjà bien ancrées dans le paysage canadien. Plusieurs pistes de solutions sont alors envisageables. Par l’exemple, le CRTC pourrait modifier l’exemption seulement pour les diffuseurs numériques comptant un nombre restreint d’abonnés. De cette façon, elle pourrait exempter les médias numériques, par exemple, possédant moins de 20 000 abonnés312 et soumettre à la réglementation canadienne uniquement ceux ayant un nombre significatif d’abonnés.313 C’est une solution probable et équitable pour tous les acteurs. Le CRTC a d’ailleurs déjà mis en place par le passé une exemption de ce genre, par exemple l’ordonnance d’exemption relative aux entreprises de distribution de radiodiffusion terrestre desservant moins de 20 000 abonnés.314 Enfin, comme mentionné précédemment, la mise en place d’une ordonnance d’exemption est beaucoup moins coûteuse et son fardeau administratif est moins lourd que la création de nouvelles licences.315 Ainsi, il
311 DEWING, M., 2014, op. cit.
312 Il s’agit d’un chiffre suggéré. Le CRTC devrait conduire une étude à ce sujet avant de déterminer le
nombre pertinent d’abonnés.
313 Loi sur la radiodiffusion, art. 9 (4).
314CRTC, Politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2015-543 et ordonnance de radiodiffusion CRTC
2015-544.
pourrait aussi modifier l’ordonnance d’exemption en imposant des conditions précises à respecter par les PVD canadiennes.316
Une autre piste de solution probable pourrait être de revoir le système des licences de radiodiffusion. En effet, les règlements du CRTC sont applicables uniquement aux titulaires de licences.317 De plus, comme soulevé précédemment, seules les entreprises canadiennes ou sous contrôle canadien peuvent obtenir des licences de radiodiffusion du CRTC, en raison des instructions données par le gouverneur en conseil sur l’inadmissibilité des non canadiens.318 C’est donc dire que malgré la modification de l’exemption relative aux nouveaux médias, les PVD étrangères ne pourraient être soumises à la réglementation applicable aux radiodiffuseurs canadiens, puisque le CRTC ne peut leur attribuer de licences. Dans ce cas, elles se retrouveraient donc à opérer illégalement, sur le territoire canadien, une entreprise de radiodiffusion, ce qui pourrait conduire le tribunal à bloquer leurs services sur le territoire.319
Une solution pourrait être de revoir l’interprétation du principe du contrôle et de la propriété canadienne de l’article 3 (1) a) de la Loi sur la radiodiffusion. En effet, le gouverneur en conseil a le pouvoir de donner des instructions au CRTC concernant les demandeurs non admissibles à l’attribution des licences,320 un pouvoir qu’il a rarement utilisé. Il pourrait alors moderniser l’interprétation des principes, en donnant de nouvelles instructions afin d’interpréter différemment le sens des mots « contrôle et propriété canadienne ».321 Ainsi, il pourrait contrôler les plateformes non canadiennes, disponibles au Canada, en les soumettant à des conditions plus strictes de diffusion. Par exemple, en les obligeant à contribuer au financement des œuvres audiovisuelles canadiennes, en échange d’accès aux consommateurs à leurs services sur le territoire. De cette façon, cela permettrait
316 Il faut cependant garder en tête que ce type de mesures risquent de porter atteinte au principe de non-
discrimination en matière de commerce international et être contraire aux engagements internationaux du Canada. Voir : Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT), OMC, 30 octobre 1947.
317 Loi sur la radiodiffusion, art. 10 (2).
318 Instructions au CRTC (inadmissibilité de non-Canadiens), D.O.R.S./97-192.
319 D’après une interprétation stricte de la loi : opinion partagée par M. Pierre Trudel, Université de Montréal
et la Loi sur la radiodiffusion, art. 32.
320 Loi sur la radiodiffusion, art. 26 (1) c).
d’effectuer une forme de contrôle et d’atteindre les objectifs de la politique. Par contre, cette solution semble difficilement pouvoir être mise en place en raison de l’absence de force contraignante sur les acteurs étrangers et comme mentionné précédemment, le système des licences ne semble pas être l’outil idéal pour réglementer les PVD.
Alors, puisque les conditions d’obtention des licences sont très strictes et visent notamment à atteindre les objectifs de la politique canadienne, il faudrait revoir cet outil de réglementation. De plus, c’est un processus exigeant administrativement qui a un coût important pour le système de radiodiffusion canadien.322 Au contraire des règlements qui peuvent s’appliquer à l’ensemble des entreprises et dont les conditions à respecter sont plus transparentes que celles des licences.323 Ainsi, il faudrait soit changer les conditions d’obtention des licences de façon à inclure les acteurs étrangers ou remplacer les licences par un autre outil contraignant. À ce propos, dans son récent rapport, le CRTC proposait de remplacer l’octroi des licences par des accords contraignants visant les nouveaux acteurs :
« [Les modifications législatives futures] devront clairement et explicitement assujettir à la législation et intégrer dans le système de la radiodiffusion tout service audio ou vidéo offert en sol canadien ou percevant des revenus de la part de Canadiens. Cela devrait s’appliquer aux services traditionnels ou nouveaux, qu’ils soient canadiens ou non. »324
Enfin, il semble que le CRTC ait du moins pris au sérieux cette question et s’est finalement prononcé sur les PVD étrangères qui bouleversent le paysage de l’audiovisuel canadien et qu’il ait admis que le système des licences est désormais désuet dans ce nouvel environnement. Donc, ce qu’il entend par « accords contraignants » serait des accords généraux « faits sur mesure et établis avec quelques douzaines d’entreprises précises ou de groupes d’entreprises affiliés qui offrent individuellement ou collectivement une variété de services aux Canadiens. »325 Sans jamais être plus précis, le rapport mentionne que les
accords devraient prévoir des pouvoirs suffisants pour avoir force contraignante et pour
322 DUNBAR, L. J.E. et C. LEBLANC, CRTC, 31 août 2007, op. cit., p. 19. 323 Ibid.
324 CRTC, Emboîter le pas au changement : L’avenir de la distribution de la programmation au Canada, op. cit.
assurer le respect de ceux-ci et de ses conditions. On parle de la possibilité d’imposer des sanctions administratives.326 En effet, le type d’accords auxquels l’on fait référence ressemblerait plutôt au système des licences. Ces accords auront le même impact que les licences déjà existantes.327 Ainsi, elles n’apporteraient rien de nouveau, en ce sens que les
mécanismes que sont les licences ou les ordonnances d’exemption existent déjà et ont une force contraignante plus crédible que des accords vagues et généraux octroyés sur mesure lors de négociation avec les entreprises privées étrangères dont la force de négociation pourrait dépasser largement celle du CRTC.
Toutefois, quelle pourrait être la solution au niveau règlementaire ? Certes, un nouveau règlement pourrait être applicable à l’ensemble des entreprises de radiodiffusion, d’autant plus qu’il serait plus transparent que les conditions à respecter par les détenteurs de licences.328 D’un autre côté, les conditions spécifiques aux licences permettent de mieux les adapter aux différentes entreprises :
« Si l’on peut atteindre les objectifs de réglementation de manière plus efficace par des obligations bien ciblées, les conditions de licence sont préférables aux règlements d’application générale ; toutefois, il faut alors s’assurer que le règlement soit équitable pour toutes les entreprises concurrentes et que la relative compétitivité de certaines entreprises ne soit pas artificiellement encouragée ou réduite par des mesures de réglementation ciblées. »329
Par contre, le système des licences n’est pas la meilleure solution à transposer au monde numérique. Donc, puisque d’un côté, les outils de réglementation actuels ne peuvent suffire pour assurer la participation des plateformes étrangères et que le régime législatif actuel est trop rigide pour inclure ces nouveaux joueurs,330 malgré le principe de neutralité technologique, la solution pourrait être de créer un règlement spécifique applicable aux nouveaux services numériques diffusants que sur Internet. En effet, il est
326 CRTC, Emboîter le pas au changement : L’avenir de la distribution de la programmation au Canada, op. cit.
327 Selon l’avocate Suzanne Lamarre qui est intervenue lors de la présentation du rapport le 5 juin dernier, à
Montréal, Voir le compte-rendu final, CDEC, Quelles perspectives pour résoudre la crise qui secoue les
créateurs, artistes et producteurs de contenus culturels au Canada?, 6 juillet 2018, [En ligne] https://cdec- cdce.org/wp-content/uploads/2018/07/compte-rendu-final-1.pdf (consulté le 16 juillet 2018).
328 Ibid.
329 DUNBAR, L. J.E. et C. LEBLANC, CRTC, 31 août 2007, op. cit., p. 19.
330 CRTC, Emboîter le pas au changement : L’avenir de la distribution de la programmation au Canada, op. cit.
difficile de prétendre qu’un règlement unique destiné à tous les acteurs puisse être adopté, car les acteurs évoluent dans des univers technologiques complètement différents qu’il est peu réalisable d’intégrer toutes les subtilités dans un cadre législatif unique. Ainsi, la création de nouvelles règles permettrait de ne pas nuire à l’innovation et favoriserait un environnement concurrentiel et équitable pour tous les acteurs.331 Alors, dans ce nouveau
règlement, pourraient être introduites les obligations de participation au financement et au soutien de la culture canadienne pour toutes PVD étrangères qui distribuent et diffusent du contenu audiovisuel aux consommateurs canadiens, depuis une plateforme accessible sur le territoire canadien et destinée aux Canadiens, par laquelle la plateforme prélève des frais d’abonnement ou en tirent des revenus publicitaires.
3.3. La révision des mécanismes de financement
La mesure la plus importante de financement du contenu canadien, comme mentionnée précédemment, fut rendue possible grâce à la création de divers fonds de soutien à la création. De plus, les entreprises de radiodiffusion sont soumises à une obligation de contribution à l’un ou l’autre des fonds canadiens, lors de l’octroi des licences. Puisqu’une part significative des revenus, notamment sur la publicité, est détournée des fonds de soutien vers les plateformes numériques, le gouvernement a dû compenser les pertes de son propre porte-monnaie.332
C’est pourquoi l’obligation de verser une part des revenus des entreprises de diffusion vers les fonds de création devrait être étendue aux PVD canadienne et étrangère et s’il s’avère impossible, il faudrait envisager la création d’un nouveau fonds ou d’un nouveau mécanisme de financement incluant les nouveaux acteurs qui pourrait, notamment, provenir des revenus de la publicité. Donc, si l’on souhaitait soumettre les PVD à