Embora a Lei n.º 12.529/2011 incorpore explicitamente a teoria dos efeitos, ela não é clara no que tange à definição destes, isto é, o legislador não qualificou quais efeitos são suficientes para justificar o exercício extraterritorial da jurisdição antitruste brasileira221. Assim, o trabalho da doutrina e da jurisprudência são fundamentais para esclarecer, com mais precisão, os parâmetros dentro dos quais a extraterritorialidade do Direito da Concorrência brasileiro deve-se pautar.
218 JAEGER JÚNIOR, Augusto. op. cit. p. 126; WEBBER, Marianne Mendes. op. cit. p. 59; SILVA, Valéria Guimarães de Lima e. op. cit. p. 340/341.
219 Art. 2o (...)
§ 1o Reputa-se domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante.
§ 2o A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais previstos nesta Lei, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do agente ou representante ou pessoa responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil. 220 JAEGER JÚNIOR, Augusto. op. cit. p. 127/128; MARTINEZ, Ana Paula. Jurisdição Extraterritorial em Direito da Concorrência: Balanço e Perspectivas. p. 1066/1068; SILVA, Valéria Guimarães de Lima e. op. cit. p. 342/356. Vide esta última obra para um exame mais completo sobre as regras procedimentais estatuídas no art. 2º da Lei n.º 12.529/2011.
221 MARTINEZ, Ana Paula. Jurisdição Extraterritorial em Direito da Concorrência: Balanço e Perspectivas. p. 1063/1064; WEBBER, Marianne Mendes. op. cit. p. 60.
De início, como já mencionado, é preciso que os efeitos sejam ou possam ser produzidos no território nacional, de sorte que o mercado internacional se encontra fora do âmbito de aplicação da Lei, salvo nos casos em que os efeitos sobre aquele repercutam igualmente sobre o mercado interno brasileiro. Nesse sentido, de maneira diferente do antitruste norte-americano, exclui-se da égide de proteção da Lei as condutas que repercutam apenas no mercado exterior brasileiro, tendo em vista que seus efeitos não seriam sentidos no território do país. Reside aqui uma primeira delimitação da matéria, de ordem territorial222.
Ademais, para justificar a aplicação extraterritorial, não se exige que o efeito tenha sido concretizado, bastando que ele possa ser produzido. Desse modo, também são considerados aqueles efeitos que, embora ainda não materializados, possam ser, previsivelmente, provocados no território nacional. É necessário, contudo, que eles estejam em vias de serem gerados, sendo a possibilidade de sua ocorrência real e efetiva. A previsibilidade deve ser fundada em critérios objetivos, hábeis a aferir quais os efeitos que potencialmente decorreriam do comportamento estrangeiro, devendo-se rechaçar qualquer determinação com base em aspectos subjetivos. Como exemplo de fatos palpáveis a ancorar a potencialidade, pode-se indicar a atuação, no Brasil, de representante exclusivo, ou de filial, dos agentes envolvidos na prática ou, ainda, a conclusão de acordos de exclusividade pelos quais a importação de produtos cartelizados fosse realizada unicamente pelos referidos atores223.
Além disso, a doutrina aduz que a qualificação dos efeitos deve ser realizada à luz dos dispositivos legais que tratam das infrações e práticas anticompetitivas, sobretudo o art. 36 da Lei n.º 12.529/2011. Tal norma tem caráter complementar na delimitação dos atos estrangeiros a serem submetidos ao ordenamento pátrio. Dessa forma, existindo a possibilidade efetiva de ocorrer, no território nacional, algum dos efeitos prescritos nos incisos do art. 36, caput224, encontra-se justificada a jurisdição material brasileira em Direito Antitruste225. Afinal, como já afirmado, a caracterização do ilícito concorrencial, no Brasil, é realizada pelo objeto ou efeito, de modo que, para ser reputado contrário à ordem econômica, o ato deve ensejar a incidência
222 JAEGER JÚNIOR, Augusto. op. cit. p. 126; SILVA, Valéria Guimarães de Lima e. op. cit. p. 332; WEBBER, Marianne Mendes. op. cit. p. 59/60.
223 OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. op. cit. p. 343; JAEGER JÚNIOR, Augusto. op. cit. p. 125; SILVA, Valéria Guimarães de Lima e. op. cit. p. 334/335.
224 Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
225 JAEGER JÚNIOR, Augusto. op. cit. p. 126; SILVA, Valéria Guimarães de Lima e. op. cit. p. 332/333; WEBBER, Marianne Mendes. op. cit. p. 60.
do mencionado art. 36226. Dessa forma, apenas podem ser considerados efeitos, para fins de aplicação extraterritorial do antitruste brasileiro, aqueles que se consubstanciem em uma das hipóteses previstas pela legislação como determinantes de uma infração anticoncorrencial.
Cabe mencionar, também, que, em realidade, duas são as análises efetuadas pelas autoridades no que diz respeito aos efeitos, realizadas em momentos distintos e com finalidades diversas. Uma primeira, concernente ao estabelecimento da jurisdição brasileira para examinar a questão, e uma posterior, quando do exame do mérito da causa, para definir se houve, de fato, infração à ordem econômica. Por ser o único dispositivo na lei que trata da extraterritorialidade, o art. 2º (orientado pelo art. 36) fundamenta ambas as análises, de modo a se confundir, em certa medida, a verificação das regras de direito processual (fixação da competência internacional) e material (julgamento sobre a ocorrência do ilícito)227. Observa-se, contudo, que, no primeiro momento, o exame quanto à determinação dos efeitos deve ser mais superficial, tendo em vista que só depois, com a instrução, a autoridade disporá de elementos para avaliar, de modo mais fundamentado, se a conduta em discussão efetivamente produziu ou podia produzir efeitos (aqueles descritos no art. 36) no território nacional.
A doutrina assevera, ainda, que os efeitos, para fins de aplicação extraterritorial, deveriam ser diretos, substanciais e intencionais ou razoavelmente previsíveis228. Dessa forma, seria necessária a existência de um nexo causal próximo (imediaticidade) entre o comportamento anticompetitivo e os efeitos por ele provocados no país. Todavia, a doutrina não é pacífica nesse sentido229, e o próprio CADE vem decidindo no sentido de considerar os efeitos indiretos como hábeis a justificar o exercício da jurisdição extraterritorial230. Ademais, o ato estrangeiro deveria ter implicações substanciais ou sensíveis sobre o território nacional,
226 FORGIONI, Paula. op. cit. p. 131/134.
227 SILVA, Valéria Guimarães de Lima e. op. cit. p. 333/334; TIMM, Luciano Benetti. op. cit. p. 65/66; FORGIONI, Paula. op. cit. p. 436/437.
228 De acordo com Silva (SILVA, Valéria Guimarães de Lima e. op. cit. p. 120), a aplicação cumulativa dessas três características essenciais é defendida tanto pela International Law Association quanto pelo Institut de Droit International, em relação a qualquer efeito que justifique a extraterritorialidade em matéria de Direito da Concorrência (e não apenas no que concerne a determinados efeitos, como ocorre nos Estados Unidos, onde apenas se exige os três elementos quanto à exceção de dano doméstico, em decorrência do FTAIA-Test).
229 Defendendo a possibilidade de aplicação extraterritorial do antitruste em relação a efeitos indiretos do comportamento anticoncorrencial praticado no exterior, colocam-se, por exemplo, WEBBER, Marianne Mendes. op. cit. p. 60 e FARIA, José Ângelo Estrella. op. cit. p. 25.
230 O CADE já dava a entender que essa era a sua posição quando estabeleceu, no item 47, VII de seu Guia de programa de leniência, que, dentre as informações que devem ser fornecidas pelo proponente do acordo de leniência, está, no caso de cartel internacional, a explicação sobre os efeitos diretos ou indiretos da infração no Brasil (CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). Guia Programa de Leniência Antitruste do CADE. Brasília, 2016. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes- institucionais/guias_do_Cade/guia_programa-de-leniencia-do-cade-final.pdf>. Acesso em: 19/10/2016. p. 32). A questão parece ter sido pacificada no julgamento do cartel de memória DRAM, no qual foi expressamente determinada a possibilidade de exercício da jurisdição extraterritorial brasileira diante de efeitos indiretos de prática anticompetitiva no mercado nacional. Tal decisão será melhor analisada adiante.
de sorte que efeitos de reduzido impacto não justificariam o exercício extraterritorial da jurisdição pátria. Entretanto, como já mencionado, a avaliação da substancialidade de um efeito é deveras problemática, sobretudo quando não há parâmetros quantitativos, como é o caso do Brasil231. Por fim, seria preciso haver a intenção ou, ao menos, a previsibilidade razoável, por parte do agente que praticou o ato anticoncorrencial, de que este causaria ou poderia causar efeitos no território nacional232. A exigência deste último elemento no ordenamento jurídico brasileiro, contudo, é também criticável. Ora, o art. 36 da Lei n.º 12.529/2011 estabelece que a infração da ordem econômica é constituída pela conjugação da prática (ainda que lícita) com o efeito, independentemente de culpa. A infração configura, pois, um desvio de finalidade do poder econômico, não se fazendo necessário prova da intenção do agente em provocar o efeito anticompetitivo233.
Vale ressaltar, ainda, que a Lei n.º 12.529/2011 introduziu, dentre os procedimentos administrativos que regula, o procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infração à ordem econômica (art. 48, I). Este será instaurado pela Superintendência-Geral quando decorram da representação dúvidas quanto à competência do CADE para apreciar a questão levantada. Dessa forma, diligências deverão ser tomadas, dentro do prazo máximo de 30 dias, para apurar se a conduta examinada trata de matéria de competência do SBDC234. Nesse sentido, o procedimento preparatório poderá ter grande utilidade para determinar se dado comportamento praticado no estrangeiro produz ou pode produzir efeitos no território nacional, isto é, se a referida prática justifica o exercício extraterritorial da jurisdição brasileira. Contudo, por se tratar da primeira análise acima comentada, a avaliação deve ser mais perfunctória que aquela que será feita quando do julgamento do mérito pelo Tribunal do CADE.
Finalmente, a definição dos efeitos também é fundamental para a propositura de acordos de leniência (tema a ser analisado na seção subsequente). É que, quando se tratar de conduta
231 Ao menos no que diz respeito aos comportamentos anticompetitivos. Por outro lado, é bem verdade que o art. 88 da Lei n.º 12.529/2011 fornece critérios que podem auxiliar a definir os casos em que concentrações transnacionais precisam ser submetidas ao controle do CADE (pelo menos no que se refere a operações envolvendo transnacionais que tenham filiais ou subsidiárias no território nacional).
232 SILVA, Valéria Guimarães de Lima e. op. cit. p. 121/132, 331/332.
233 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Direito da Concorrência e Enforcement Privado na Legislação Brasileira. Revista de Defesa da Concorrência, Vol. 1, n° 2, novembro 2013. p. 14/15. Cabe ressaltar, entretanto, que a Lei n.º 12.529/2011 inovou ao exigir, em seu art. 37, III, a comprovação de culpa ou dolo para autorizar a caracterização do ilícito no caso de administrador direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, configurando-se hipótese específica de responsabilidade subjetiva (MARTINEZ, Ana Paula. Repressão a Cartéis: Interface entre Direito Administrativo e Direito Penal. p.144/146).
234 FORGIONI, Paula. op. cit. p. 147/148. O referido procedimento é regido pelo art. 66, §§ 2º a 6º da Lei n.º 12.529/2011, bem como pelos arts. 139 e 140 do Regimento Interno do CADE (RICADE).
ocorrida fora do Brasil, o demandante daquele benefício deverá indicar provas de que os efeitos foram produzidos ou poderiam ser produzidos no território nacional, sob pena de sua proposta ser rejeitada pelo CADE. Tal exigência se justifica pela necessidade de se comprovar a competência da autarquia em relação ao comportamento em questão235.