O precedente obrigatório, adjetivado, portanto, já com um poder de natureza semântica, é a decisão que vincula, que obriga e impõe que os órgãos estatais sigam a norma dele extraída. Tem a carga de normatividade abstrata, erga omnes. A depender do modelo da jurisdição estatal ou pela própria regulamentação normativa, pode-se ter uma força vinculante no âmbito judicial, como também em outras áreas das relações sociais e institucionais.
De acordo com Humberto Theodoro Júnior (2005, p. 38), a chamada força vinculante “é a que primariamente compete à norma legal, que obriga a todos, inclusive o próprio Estado, tanto nos atos da vida pública como privada, sejam negociais, administrativos ou jurisdicionais”.
No que diz respeito a tradição de common law, Charles D. Cole (1998, p. 12) salienta que “uma decisão da Corte que é precedente é ‘lei’ e vinculante em relação às Cortes subordinadas à Corte de última instância em questão até que tal precedente seja alterado”.
Nessa direção, precedente vinculante ou obrigatório, visto como detentor de normatividade, pode ser caracterizado como fonte do direito, na medida em que, interpretando as leis, princípios e valores, delimita condutas das pessoas e instituições, ou seja, “por ter força obrigatória, constitui direito” (MARINONI, 2013, p. 36). Destarte, na tradição do common law, o precedente vinculante é tido como fonte do direito (DENNIS, 1993, p. 3; ALGERO, 2005, p. 785)53.
53 Larry A. Alexander acentua: “The sources of law recognized by English and American courts are commonly understood to include not only legislation and constitutions but also prior judicial decisions”. Tradução livre: As fontes de direito reconhecidos pelos tribunais ingleses e americanos são comumente entendidas como incluídas não só de legislação e constituições, mas também decisões judiciais anteriores.
Já no que pertine à tradição do civil law, não é unânime a condição de fonte do direito do precedente judicial, uma vez que há quem defenda que o precedente vinculante é fonte de direito e quem defenda que não o é.
José de Oliveira Ascensão (1983), que entende fontes do direito como “modos de formação e revelação de regras jurídicas” (p. 189), escreve, em relação ao que denomina de costume jurisprudencial, que não se trata de fonte de direito porque falta a convicção de obrigatoriedade a propagar aos interessados, e não somente nos juízes (p. 245).
No que concerne ao sistema de fontes do direito constitucional espanhol, Ignacio de Otto (2012) assevera que seja qual for o qualificativo que se dê à jurisprudência, o seu valor vinculante e, portanto, de fonte de direito, tem como condição sine qua non as consequências advindas da infração da jurisprudência, ou seja, somente seria vinculante “porque el ordenamiento considera que la sentencia es antijurídica y, por tanto, que la jurisprudência forma parte de las normas cuya infración acarrea una consecuencia, esto es, del derecho” (p. 298).
A possibilidade de cassação da sentença por infringir a jurisprudência é que denotaria a sua vinculatividade, e, portanto, insere Otto a jurisprudência dentro do ordenamento jurídico, significa dizer, nos seus próprios termos, “si uma sentencia puede ser anulada por infracción de la jurisprudência es porque la sentencia que incurre en esa infracción es tan antijurídica como la sentencia contraria a la ley” (p. 298-299). Entretanto, faz a ressalva de que essa normatividade é subordinada à lei (jurisprudência secundum legem), “y la creación jurisprudencial está a todo momento subordinada a la voluntad del legislador, que con la modificación un solo término del texto legal puede destruir los más elaborados edificios jurisprudenciales” (p. 303).
A seu turno, José Puig Brutau, em texto clássico (2006, p. 142), entende que
desde el momento, pues, que la realización del Derecho, no en el papel, sino en la práctica, no depende exclusivamente de las rules o reglas estrictas, resulta evidente que el legislador no puede monopolizar la creación del Derecho, pues la interpretación de un principio de razonamiento jurídico, pongamos por caso, podrá dar lugar a la formación de una regla estricta fundada en la autoridad del Tribunal interpretador.
Na doutrina brasileira, Rodolfo de Camargo Mancuso (2014, p. 39) posiciona a jurisprudência como uma fonte “reflexa ou indireta, diversa, pois daquela imanente à forma de expressão principal do Direito – a lei – e, ainda, distante do patamar reservado aos meios de integração pelos quais as eventuais lacunas podem ser colmatadas” (grifo do autor).
De modo diverso sustenta Daniel Mitidiero (2014, p. 78), para quem independe de manifestação legal para atestar-se a força vinculante do precedente judicial, dado que o “precedente, uma vez formado, integra a ordem jurídica como fonte primária do Direito e deve ser levado em consideração no momento de identificação da norma aplicável a determinado caso concreto” (grifo do autor).
No Brasil, essa característica de fonte do direito a impor respeito não só pela jurisdição, mas também pela administração e pelos particulares, é extraída do texto constitucional, com as súmulas vinculantes, consoante art. 103-A, e as decisões em controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do art. 102, § 2º da Constituição Federal.
Conforme, nesse particular, destaca José Rogério Cruz e Tucci (2012, p. 122), inexiste dúvida “de que a força vinculante erga omnes, supra referida, acentua o caráter de fonte de direito dos precedentes judiciais do STF”.
Os demais precedentes vinculantes, assim dispostos pelo Código de Processo Civil de 2015 no art. 927, não podem ser considerados fontes de direito, pois apenas dirigidos à jurisdição. Veja-se que o caput expressamente dispõe que a observância aos precedentes elencados nos incisos do artigo deve ser feita pelos juízes e tribunais.
Essa delimitação jurisdicional de precedentes, ademais, como adiante será mais bem demonstrado, e a sua transcendência e aplicabilidade, que contemporaneamente é uma tendência a assentar a importância das Cortes Supremas (BUSTAMANTE, 2012; MITIDIERO, 2014), necessita de normas, constitucionais ou infraconstitucionais, que possibilitem que o precedente judicial também reflita sobre outros campos jurídicos que não apenas o jurisdicional.
A criação judicial do direito e a jurisprudência como fonte do direito (SOUZA, 1991, p. 37-52) restringem-se ao campo processual, à aplicabilidade e operacionalidade desta “fonte” pela jurisdição, exceção, no caso brasileiro, às súmulas vinculantes e às decisões em controle concentrado de constitucionalidade. O caráter universalizante do precedente pretendido por Thomas da Rosa de Bustamente (2012), decorrente de um discurso de justificação assentado em uma teoria da
argumentação jurídica, para o Brasil, entende-se aplicável na esfera jurisdicional.
Muito embora Hermes Zaneti Júnior defenda também que os precedentes são fontes do direito (2012; 2015a; 2015b) parece adequado afirmar que a posição adotada neste trabalho de aplicabilidade de precedentes pela administração pública se adapta ao que esse autor denomina de precedentes normativos formalmente vinculantes fortes (2015, p. 344-346), dentro de sua classificação dos precedentes judiciais segundo o grau de vinculação formal54.
Com efeito, as súmulas vinculantes e as decisões em controle concentrado de constitucionalidade seriam classificadas como precedentes normativos formalmente vinculantes fortes, pois se tem a obrigatoriedade legal de se seguir os precedentes e há possibilidade de impugnação tanto pela via recursal, quanto autônoma e diretamente no tribunal superior, em razão do desrespeito à autoridade do precedente legalmente assim estabelecido. Esses seriam os precedentes que transcendem o universo da jurisdição, na medida em que sua normatividade, extraída do texto constitucional, aplica-se às demais relações públicas e privadas da sociedade.
As outras duas categorias descritas por Hermes Zaneti Júnior são os precedentes normativos vinculantes, aqueles em que a “vinculatividade é compreendida a partir da exigência de argumentação racional no processo de interpretação/aplicação do direito, independentemente de lei formal” (p. 343), e os precedentes normativos formalmente vinculantes, em que a “vinculatividade é compreendida a partir do ônus argumentativo previsto em lei” (p. 344).
Intrínsecos ao precedente vinculante importa ressaltar, até pela influência na concepção de precedentes pelo Código de Processo Civil de 2015 e sua eventual possibilidade de aplicação pela administração
54 “Vinculação formal significa que um julgamento que não respeita um precedente vinculante com relevância institucional, ou seja, com relevância constituída e regulada por normas jurídicas, não pode ser considerado juridicamente correto. Neste caso, a decisão será contrária ao direito (not
lawfull; illegitimo) e, portanto, poderá/deverá ser objeto de reversão pelos meios
de impugnação disponíveis no ordenamento jurídico. Portanto, vinculação formal será sinônimo de vinculação de iure e implicará o reconhecimento dos precedentes como fonte normativa primária formal, independentemente de seu conteúdo” (ZANETI JR., 2015, p. 342).
pública, os conceitos de ratio decidendi, obter dictum, distinguishing e overruling55.
Como escreve Luiz Guilherme Marinoni (2013), em uma primeira perspectiva, a razão de decidir “é a tese jurídica ou a interpretação da norma consagrada na decisão” (p. 220), não se confundindo com a fundamentação, mas contida nesta, sendo que é a ratio decidendi a parte da decisão que tem força obrigatória e vinculante para a magistratura.
Ratio decidendi, portanto, é o fundamento relevante, o motivo determinante que deu solução ao caso, é a parte do julgado que tem efeito obrigatório.
A aplicação do precedente no direito anglo-saxão se dá com a verificação se o caso atual tem alguma relação de similaridade com algum caso já julgado e se nesse foram adotados fundamentos que se caracterizam como ratio decidendi, isto é, se a tese jurídica ou os fundamentos determinantes utilizados no caso anterior podem ser ainda utilizados no caso presente. Havendo subsunção, a solução igual é obrigatória. É necessário, desse modo, extrair a ratio decidendi para aplicar o precedente ao caso atual.
Thomas da Rosa de Bustamante (2012, p. 103-114), entende que esse processo de subsunção, do ponto de vista dos processos de raciocínio na busca de justificação e aplicação da ratio decidendi, não é substancialmente diferente entre as tradições do common law e civil law. Obter dictum é o fundamento adjacente, periférico que, conquanto seja persuasivo, não foi o móvel determinante para o julgamento.
55 Cumpre mencionar que não se adentrará em conceitos minuciosos ou nos métodos de identificação da ratio decidendi e da obter dictum, ou das formas detalhadas de distinção e superamento de precedentes, uma vez que a presente pesquisa simplesmente perquire sobre a (in)aplicabilidade e operacionalidade de precedentes na administração pública e, especificamente em relação aos precedentes decorrentes da ratio decidendi, se esta ratio também poderia influenciar os atos administrativos, de modo que, o que importa para a solução do problema proposto são os conceitos genericamente aceitos pela doutrina. Este estudo, em realidade, tem uma perspectiva de dentro para fora do processo (extraprocessual ou panprocessual), o que faz prescindir de uma análise mais detalhada das formas de aplicação da ratio decidendi, obter dictum,
distinguishing e overruling, análise que tem uma perspectiva tão somente
Com o fim de possibilitar a dinâmica e não estática na aplicação do precedente, adota-se a técnica do distinguishing, utilizada para afastamento de um precedente vinculante, ou melhor, da sua ratio decidendi, quando o caso sob julgamento apresenta distinções relativas ao anterior precedente. Nesse sentido, o “distinguishing revela a demonstração entre as diferenças fáticas entre os casos ou a demonstração de que a ratio do precedente não se amolda ao caso sob julgamento, uma vez os fatos de um e outro são diversos” (MARINONI, 2013, p. 325)
Por fim, overruling é a revogação do precedente, sendo os critérios para tanto a modificação da sociedade nos diversos âmbitos culturais (político, econômico, social, moral). Não há mais congruência entre o precedente e o que ora se vai julgar e, portanto, “o precedente não tem consistência sistêmica quando deixa de guardar coerência com outras decisões” (MARINONI, 2013, p. 390).