Phosphorylation des protéines liant l'ARN

Diante do exposto e, considerando que na parte especial do Código penal brasileiro são utilizadas variadas expressões para condicionar o reconhecimento do crime ou a exclusão da pena, verifica-se, em relação ao estado de necessidade, a sua recepção na tipificação do aborto necessário e em caso de gravidez resultante de estupro, nos termos do seu art.128, I, na intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, conforme seu art.146, §3º, I e na violação de domicílio quando um crime estiver sendo praticado ou estiver na eminência de ser praticado, de acordo com o seu art.150, § 3º, II.

338

FERRO. Escusas Absolutórias no Direito Penal. p.41-46. 339

MORAES; SILVA; UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS. Das causas especiais de exclusão

do crime normas penais não-incriminadoras permissivas, justificantes e exculpantes, previstas na parte especial do código penal. 2003. enc. Dissertação (mestrado) - Universidade Federal de Minas Gerais.

6.2.1. Aborto necessário e em caso de gravidez resultante de estupro – Inciso I do art.128 do Código Penal

Os incisos I e II do art.128 do Código Penal definem o aborto necessário e em caso de gravidez resultante de estupro:

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Nos termos desta disposição penal, não se pune o aborto praticado por médico, se não há outro meio de salvar a vida da gestante – aborto necessário - ou o aborto praticado para interromper a gravidez resultante de estupro, quando precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

A jurisprudência a respeito do aborto necessário não deixa qualquer dúvida a respeito da legalidade do ato realizado em estado de necessidade em favor da gestante:

ARTIGO 128, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. CAUTELA POR PARTE DOS MÉDICOS EM REALIZAR A INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ. HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE. Não obstante tratar-se, na espécie, de aborto necessário, a não-interrupção da gestação pelos médicos como forma de se precaver de eventual responsabilidade penal, autoriza o Poder Judiciário a isso permitir, via Habeas corpus, com fundamento no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, na medida em que „a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito‟. Gestante portadora de cardiopatia isqüêmica grave e artrite reumatóide, com grave risco de vida à mulher e ao feto, permite, indubitavelmente, a concessão da ordem para autorizar o interromper da gravidez. Ordem concedida.

Unânime” (TJRS – HC – Rel. Newton Brasil, j. 17.02.2005. Disponível:

www.tjrs.gov.br. Acesso em: 17.08.08)

A respeito deste tema, Cezar Roberto Bitencourt manifesta-se sobre os requisitos legais para a realização do aborto necessário:

O aborto necessário também é conhecido como terapêutico e constitui autêntico estado de necessidade, justificando-se quando não houver outro meio de salvar a vida da gestante. O aborto necessário exige dois requisitos, simultâneos: a) perigo de vida da gestante; b) inexistência de outro meio para salvá-la. O requisito básico e fundamental é o iminente perigo à vida da gestante, sendo insuficiente o perigo à saúde, ainda que muito grave. O aborto, ademais, deve ser o único meio capaz de salvar a vida da gestante, caso contrário, o médico responderá pelo crime.

Manifestando-se sobre este assunto, Alberto Silva Franco340 esclarece sobre as duas modalidade de aborto permitidas, o aborto necessário ou terapêutico e o aborto que denomina de humanitário, respectivamente:

Trata-se de verdadeiro estado de necessidade, quando o médico provoca o aborto quando esse ato é o único modo de salvar a vida da gestante. [...] As indicações médicas comumente apontadas para o aborto necessário são as anemias perniciosas, as diabetes associadas à gestação, os vômitos incoercíveis, as cardiopatias, a tuberculose e o cancer uterino. É de se salientar que o aborto necessário se sujeita ao consentimento da gestante.[...] O aborto sentimental (que se realiza em conseqüência de um crime), todavia, não se confunde com o aborto eugênico (conveniência de evitar procriação indesejável) ou com o aborto por indicação social (miséria ou dificuldades econômicas dos pais) que são sempre criminosos perante nossa lei.

Daniela de Freitas Marques341 analisa a exclusão da ilicitude na parte especial do Código Penal brasileiro e esclarece que nele, encontram-se tipos permissivos ou tipos justificadores que contém elementos subjetivos.

No que diz respeito ao inciso I do art.128 do Código Penal, a citada autora reconhece a situação de necessidade particular que envolve tal dispositivo legal:342

A previsão do artigo 128, I, trata de inequívoco estado de necessidade: na falta de outro meio para salvar a vida da gestante, deve o médico proceder ao aborto terapêutico. No entanto, o mesmo não pode ser dito em relação ao aborto sentimental, no qual há uma escolha de valores pelo sistema jurídico, isto é, excepcionalmente, o sentimento e a sanidade mental da mulher vítima

de estupro prefere à vida do nascituro.

Sheila Jorge Selim Sales, por sua vez, referindo-se aos casos especiais de exclusão da ilicitude e a qualidade do sujeito ativo, afirma que alguns dispositivos constantes da parte especial do Código penal contemplam hipóteses que excluem a ilicitude de certos e determinados fatos tipificados como crime:343

É o que ocorre no art.128, que exclui a ilicitude da prática abortiva, desde

que realizada por “médico”, nos casos de indicação médica (aborto

necessário) ou indicação ética (aborto no caso de gravidez resultante de estupro).[...] A prática do aborto por indicação médica, se perpetrada por parteira ou enfermeira, será lícita, não por força do art.128, que se refere de

forma expressa ao “médico”, mas sim, por força do “estado de necessidade”,

excludente da ilicitude prevista no art.24 do Código Penal.

Pelo exposto, forçoso reconhecer que no aborto necessário realizado nestas circunstâncias, havendo o conflito de bens de igual valor, posto que, de um lado encontra-se a

340

FRANCO et al. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. p.127-128. v.1, t. 2: parte especial. 341

MARQUES. Elementos subjetivos do injusto. p.112-113. 342

MARQUES. Elementos subjetivos do injusto. p.113. 343

“vida do nascituro” e, do outro lado, a “vida da gestante”, a melhor solução, de acordo com

Francisco de Assis Toledo,344 em que não se revela o caráter social do sacrifício, é rejeitar a hipótese de justificação, que exclui a ilicitude do fato, ainda que o nosso código assim a defina. Neste caso, verifica-se uma eventual causa de exclusão de culpabilidade e o estado de necessidade, nestas circunstâncias, será exculpante.

O mesmo raciocínio se aplica em relação ao aborto sentimental, em que há visível desproporcionalidade no confronto de bens em conflito. De um lado, a vida do nascituro e do outro, conforme já bem ponderado o sentimento e a sanidade mental da mulher vítima de estupro, sendo a opção legislativa em favor deste último bem jurídico, posto que, neste caso, não há, em princípio, risco à vida da gestante, senão à sua integridade mental.

6.2.2. Intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal – Inciso I do §3º do art.146 do Código Penal

O inciso I do § 3º do art.128 do Código Penal, disciplinando o constrangimento ilegal prescreve:

Constrangimento ilegal

Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Aumento de pena [...]

§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:

I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;

[...]

Luís Régis Prado,345 ao analisar os bens jurídicos envolvidos neste conflito

observa que no referido tipo “Tutela-se a liberdade individual, ou seja, a liberdade pessoal de

autodeterminação da vontade e da ação. Noutro dizer: cuida-se da liberdade psíquica (livre formação da vontade) e também de liberdade física (liberdade de movimento)”.

A respeito do estado de necessidade, em análise, que também se estende à coação exercida para impedir o suicídio e que será abordada em seguida, Prado afirma que:346

Em ambas as hipóteses, há a exclusão da ilicitude a conduta pelo estado de necessidade, em virtude da importância do bem jurídico em perigo. Por

344

TOLEDO. Ilicitude penal e causas de sua exclusão. p.39. 345

PRADO. Curso de direito penal brasileiro. p.249. v.2: parte especial: arts.121 a 249. 346

perigo de vida entende-se a probabilidade concreta e iminente de um resultado letal. Não basta o mero prognóstico – ou a probabilidade remota e presumida, condicionada a eventuais complicações – exige-se perigo real, efetivo e atual, demonstrado por sintomas e sinais indiscutíveis de significativas repercussões sobre a vida orgânica. Conclui-se, portanto que para o reconhecimento do perigo de vida é indispensável a ocorrência de processo patológico que sinalize perigo concreto de superveniência da morte do ofendido.

No constrangimento ilegal realizado nestas circunstâncias, em que há conflito de bens de valores diferenciados, de um lado a “liberdade pessoal de auto determinação” e do

outro a “vida”, ocorrendo a prevalência do bem de maior valor sobre o de menor valor,

verifica-se o caráter social do sacrifício e a melhor solução, de acordo com Francisco de Assis Toledo,347 é reconhecer a hipótese de justificação, que exclui a ilicitude do fato, amoldando-se a conduta do agente aos exatos termos do Inciso I do art.23, c.c. o art.24, ambos do Código Penal.

6.2.3. Coação exercida para impedir o suicídio – Inciso II do §3º do art.146 do Código Penal

O inciso II do § 3º do art.128 do Código Penal, disciplinando a coação exercida para impedir o suicídio prescreve:

Constrangimento ilegal

Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Aumento de pena [...]

§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo: [...]

II - a coação exercida para impedir suicídio.

Valem aqui, praticamente as mesmas ponderações expendidas por ocasião da análise do estado de necessidade no caso de intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal.

Da mesma forma, como ocorre no constrangimento ilegal, no caso de intervenção médica, em que há, igualmente, o conflito de bens de valores diferenciados, de um lado a

“liberdade pessoal de auto determinação” e, do outro, a “vida” do suicida. Neste caso, há

347

prevalência do bem de maior valor sobre o de menor valor, prevalece o caráter social do sacrifício e a melhor solução, de acordo com Francisco de Assis Toledo,348 é reconhecer a hipótese de justificação, que exclui a ilicitude do fato, amoldando-se a conduta do agente aos exatos termos do Inciso I do art.23, c.c. o art.24, ambos do Código Penal.