B) Les mesures d’investigations : principalement attentatoires à la vie privée
1. Les perquisitions et saisies
a. Les perquisitions et saisies en droit français
La perquisition est l’acte par lequel un officier de police judiciaire ou un magistrat pénètre dans un lieu déterminé (domicile, cabinet, entreprise…) afin d’y rechercher et d’y saisir des éléments de preuve261.
259 R. v. Simpson (Nfld. C.A.), [1994] N.J. No. 69 (par. 36 et par.47). Confirmé par la Cour suprême dans R. v. Simpson [1995] 1 R.C.S. 449. Pour des décisions plus récentes : R. c. Lamoureux, [2002] J.Q. no 1059 (par. 73) et Collard c. R., [2004] J.Q. no 10376 (par. 30) 260 R. v. Ashini, [2014] N.J. No. 407 et R. v. Obed, [2011] N.J. No. 304
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Cette mesure peut être effectuée par un officier de police, spontanément sous le contrôle du procureur de la République ou sur autorisation du juge d’instruction en cas d’information. Les personnes pouvant faire l’objet d’une perquisition sont les personnes qui paraissent avoir participé à une infraction ou qui paraissent détenir des pièces, informations ou objets relatifs à celle-ci262. La
perquisition peut se dérouler dans tout lieu, et notamment dans un domicile263.
Elle vise la recherche d’objets et informations en lien avec l’infraction.
La perquisition constitue une ingérence dans la vie privée. Elle est donc particulièrement encadrée.
- Tout d’abord, la perquisition est, en général, subordonnée au consentement de l’intéressé. En effet, dans l’enquête préliminaire, la perquisition nécessite l'accord écrit de la personne chez qui elle a lieu264.
Traditionnellement, à défaut d’un tel consentement, la perquisition était nulle265.
Cependant, la loi du 9 mars 2004266 a permis aux officiers de police judiciaire
de passer outre un refus si plusieurs conditions sont réunies (l’opération doit être nécessaire ; l’enquête doit porter sur un crime ou un délit puni d’une peine supérieure ou égale à cinq ans d’emprisonnement ; la décision doit être prise par le juge des libertés et de la détention, sur requête du procureur de la République ; cette décision doit être écrite, motivée et précisée certains éléments ; le déroulement de l’opération est contrôlée par ce même magistrat)267. En enquête de flagrance et au cours de l’information, le
consentement de la personne n’est pas nécessaire pour la réalisation de la perquisition.
- Ensuite, la perquisition nécessite la présence de témoins. Afin d’éviter éventuels abus et contestations, certaines garanties ont été prises. Dans l’enquête de flagrance et l’information, la personne au domicile de laquelle la
262 Art 56 al. 1 C proc pén.
263 Le domicile est défini comme un « lieu clos où une personne a le droit de se dire ‘’chez elle’’ quel que soit le titre juridique de son occupation et l’affectation donnée aux locaux » Voir notamment : Crim. 31 janvier 1914 Bull. crim. n°74 et Crim. 26 février 1963 n°62-90653 Bull. crim. n°92.
264 Art 76 C proc pén.
265 Crim. 30 mai 1980 Bull. crim. n°265. 266 Loi n°2004-204 du 9 mars 2004 267 Art 76 al. 4 C proc pén.
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perquisition est effectuée doit être présente à peine de nullité268. Si cette
présence est impossible, l’officier de police judiciaire devra obligatoirement l’inviter à désigner un tiers pour le représenter ou à défaut, il choisira deux témoins. Pour l’enquête préliminaire, malgré que les textes ne précisent pas cet élément, la doctrine269 considère que les règles applicables en matière de
flagrance et d’information s’appliquent également lors de l’enquête préliminaire. - Enfin, la protection du domicile270 implique que la perquisition ne peut
être réalisée qu’à des heures légales précises : elle ne peut être commencée avant six heures et après vingt et une heures (mais elle peut s’étendre au- delà)271
La perquisition a pour objet la recherche d’éléments, informations ou objets, utiles à la manifestation de la vérité. A ce titre, l’officier de police judiciaire ou le magistrat compétent peut saisir tout objet qu’il estime nécessaire. La saisie est le fait pour la police judiciaire d’appréhender un objet et le mettre sous mains de justice. Il doit alors dresser immédiatement l’inventaire des objets saisis, les placer sous scellés et les transporter au tribunal où ils sont inscrits sur un registre272.
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En matière de terrorisme, le domaine des perquisitions et saisies connait des dérogations au droit commun273. Toutefois, afin de concilier les impératifs
de lutte contre le terrorisme et la vie privée des citoyens, le législateur français conditionne et encadre la mise en œuvre de ces perquisitions.
268 Art 57 al. 1 C proc pén (pour l’enquête de flagrance) et Art 95 C proc pén. (pour l’information).
269 Serge Guinchard et Jacques Buisson, Procédure pénale, 10ème ed, Paris, LexisNexis, 2014 p.668
270 L’inviolabilité du domicile est un principe de valeur constitutionnelle d’après la décision n° 86- 164 DC du 29 décembre 1983 consid. 28.
271 Art 59 C proc pén. 272 Art 56 al.4 C proc pén.
273 Là encore, ces dispositions dérogatoires ne s’appliquent pas à certaines infractions pourtant qualifiées de terrorisme. En effet, l’article 706-24-1 du Code de procédure pénale prévoit expressément que le régime spécifique des perquisitions ne s’applique pas pour les infractions de provocation et apologie du terrorisme (art 421-2-5 C pén.), pour le fait d’extraire, reproduire et transmettre des données faisant l’apologie ou provoquant au terrorisme (art 421-2-5-1 C pén.) et pour le fait de consulter un site faisant l’apologie ou provoquant au terrorisme (art 421- 2-5-2 C pén.). De même qu’en matière de garde à vue, le législateur a soumis ces infractions au droit commun, sans doute en application des principes constitutionnels de proportionnalité et de nécessité.
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a.1. L’autorisation d’opérer de nuit : les perquisitions nocturnes
Historiquement, les perquisitions nocturnes sont admises pour les infractions de terrorisme depuis longtemps. A l’origine, la loi du 22 juillet 1996274
avait autorisé les perquisitions de nuit pour tous les types d’enquêtes relatives aux infractions de terrorisme. Dans une décision du 16 juillet 1996, le Conseil Constitutionnel considérait « qu’eu égard aux exigences de l’ordre public, le
législateur peut prévoir la possibilité d’opérer des visites, perquisitions et saisies de nuit dans le cas où un crime ou un délit susceptible d’être qualifié d’acte de terrorisme est en train de se commettre ou vient de se commettre, à condition que l’autorisation de procéder auxdites opérations émane de l’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, et que le déroulement des mesures autorisées soit assorti de garanties procédurales appropriées »275. Cependant,
le Conseil Constitutionnel avait limité l’application de cette mesure en censurant une partie de la disposition. D’une part, la possibilité d’opérer de nuit n’était possible qu’en matière de flagrance (et donc exclue durant l’enquête préliminaire et l’instruction). D’autre part, seul le Président du TGI ou son délégué, était compétents pour autoriser la perquisition de nuit (le procureur de la République et le juge d’instruction n’étaient pas compétent pour ordonner une telle mesure)
Aujourd’hui, les perquisitions de nuit (soit de vingt et une heures à six heures du matin) sont admises, pour tout type d’enquête en matière de terrorisme, sous certaines conditions.
- Dans le cadre d’une enquête de flagrance ou d’une enquête préliminaire relative à une infraction de terrorisme, le juge des libertés et de la détention peut, à la requête du procureur de la République et si les nécessités de l’enquête l’exigent, autoriser les perquisitions et saisies nocturnes. Cependant,
274 Loi n° 96-647 du 22 juillet 1996. La possibilité de perquisitionner de nuit était déjà possible dans le cadre de la lutte contre le trafic de stupéfiants et le proxénétisme. Cependant, l’absence d’une telle mesure en matière de terrorisme était considérée comme une « lacune qui avait (…) de fâcheuses conséquences dans la lutte contre le terrorisme, dans la mesure où les enquêteurs devaient interrompre leurs investigations entre vingt et une heures et six heures en dépit des nécessités de l’enquête et au risque de voir disparaitre certaines éléments essentiels de preuve, voire parfois des individus » (JO déb. Ass. Nat. 2ème séance 20 décembre 1995 p.5412) La loi du 22 juillet 1996 étendait ainsi la mesure aux enquêtes relatives aux infractions de terrorisme
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il existe une différence entre ces deux types d’enquête. En matière de flagrance, ces actes peuvent être exécutés en tout lieu y compris les locaux d’habitation276. A l’inverse, en matière préliminaire, ces actes ne peuvent, en
principe, être accomplis dans des maisons d’habitation277. Le législateur a
toutefois prévu une exception, en cas d’urgence et afin de prévenir un risque d’atteinte à la vie ou à l’intégrité physique, ces opérations peuvent être effectuées de nuit dans des locaux d’habitation278.
Pour autoriser une perquisition nocturne, le juge des libertés et de la détention doit, à peine de nullité, prendre une ordonnance écrite, contenant un certain nombre de mentions impératives (la qualification de l’infraction dont la preuve est recherchée et l’adresse des lieux concernés par la pénétration nocturne) et une motivation reprenant les éléments de fait ou de droit qui fondent la nécessité de l’opération. Cette ordonnance est insusceptible d’appel279.
L’exécution des opérations est placée sous le contrôle du juge des libertés et de la détention, auteur de l’autorisation280.
- Dans le cadre d’une information relative à une infraction de terrorisme, le juge d’instruction peut, si les nécessités de l’instruction l’exigent, autoriser les officiers de police judiciaire à procéder à des perquisitions et saisies nocturnes281. En principe, ces opérations ne peuvent concerner les locaux
d’habitation. Cependant, en cas d’urgence, le magistrat peut autoriser de telles mesures dans des maisons d’habitation dans quatre situations : lorsqu’il s'agit d'un crime ou d'un délit flagrant ; lorsqu’il existe un risque immédiat de disparition des preuves ou des indices matériels ; lorsqu’il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'une personne se trouvant dans le local où la perquisition doit avoir lieu, est en train de commettre une infraction de terrorisme ; et enfin, lorsque leur réalisation est nécessaire afin de prévenir un risque d'atteinte à la vie ou à l'intégrité physique en matière de terrorisme. Pour autoriser une perquisition nocturne, le juge d’instruction doit, à peine de nullité, prendre une ordonnance qui répond aux mêmes exigences que celles
276 Art 706-89 C proc pén. 277 Art 706-90 C proc pén.
278 Art 706-90 al. 2 C proc pén. issu de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale
279 Art 706-92 C proc pén. 280 Ibid.
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décrites précédemment dans le cadre d’une enquête de flagrance ou préliminaire.
Dans tous les cas, le législateur précise que les perquisitions et saisies nocturnes ne peuvent avoir d’autre finalité que la recherche et la constatation d’une infraction entrant dans le champ de la criminalité organisée, dont le terrorisme fait partie. Ainsi, tout détournement de procédure est interdit à peine de nullité282
a.2. Les perquisitions sans l’assentiment de l’intéressé
En matière de terrorisme, le régime des perquisitions et saisies connait une seconde dérogation au droit commun : il est possible de perquisitionner au domicile d’une personne sans son assentiment.
Aux termes de l’article 706-94 du Code de procédure pénale, un magistrat peut autoriser un officier de police judiciaire à effectuer une perquisition sans la présence de la personne chez qui elle a lieu, lorsqu’elle est en garde à vue ou détenue en un autre lieu et que son transport sur place parait devoir être évité en raison de risques graves (soit de troubles à l’ordre public ou d’évasion, soit de disparition des preuves pendant le temps nécessaire au transport). La perquisition est alors effectuée en présence de deux témoins requis par l’officier de police judiciaire selon le droit commun283 ou en présence
d’un représentant désigné par l’intéressé.
Le magistrat compétent pour ordonner une telle mesure diffère selon le cadre de l’enquête284. Dans le cadre d’une enquête de flagrance, l’autorisation est
donnée par le procureur de la République ; alors que dans le cadre d’une enquête préliminaire, seul le juge des libertés et de la détention est compétent. Au cours d’une enquête effectuée sur commission rogatoire, l’autorisation de perquisitionner sans l’assentiment de l’intéressée est donnée par le juge d’instruction.
282 Art 706-93 C proc pén. 283 Art 57 al.2 C proc pén.
284 Cette dérogation au régime des perquisitions et saisies est en réalité seulement prévue dans le cadre de l’enquête préliminaire puisque dans le cadre d’une enquête de flagrance ou d’une information, le consentement de la personne n’est pas requis pour la réalisation de la perquisition
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Comme le précise la circulaire CRIM 04-13 G1 du 2 septembre 2004, « Le
recours à ces dispositions devra rester exceptionnel, le droit d’un individu à assister à une perquisition effectuée à son domicile et dans lequel peuvent être trouvés des éléments qui seront versés à sa charge devant nécessairement prévaloir ». Bien que la loi n’impose pas que l’autorisation donnée par le
magistrat soit motivée, elle doit être écrite et comporter certaines mentions. L’ensemble de ces dérogations au régime traditionnel des perquisitions et saisies se justifie par la nécessité d’agir rapidement, sans obstacle procédural susceptible de limiter l’efficacité des investigations.
Le Conseil Constitutionnel a été saisi du contrôle de constitutionnalité de ces dispositions. Dans une décision du 2 mars 2004285, il a considéré que le
régime des perquisitions en matière de terrorisme ne portait pas une atteinte excessive à l’inviolabilité du domicile. Il affirme ainsi qu’ « eu égard aux exigences de l'ordre public et de la poursuite des auteurs d'infractions, le législateur peut prévoir la possibilité d'opérer des perquisitions, visites domiciliaires et saisies [sans l’assentiment de l’intéressé et] de nuit (…) à condition que l'autorisation de procéder à ces opérations émane de l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, et que le déroulement des mesures autorisées soit assorti de garanties procédurales appropriées ». Ainsi le Conseil Constitutionnel considère que l’équilibre entre les impératifs de lutte contre le terrorisme et les droits fondamentaux (ici l’inviolabilité du domicile) est maintenu par le législateur qui encadre suffisamment la mise en œuvre des perquisitions286
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Les perquisitions sont donc particulièrement encadrées même en matière de terrorisme. Cependant, l’Etat d’urgence étant instauré en France, des perquisitions administratives, beaucoup plus larges, sont désormais permises.
285 Décision n°2004-492 DC du 2 mars 2004 (consid. 41 à 56)
286 D’abord, l’autorisation et le contrôle des perquisitions sont effectués par un magistrat du siège (le juge des libertés et de la détention ou le juge d’instruction). Ensuite, les perquisitions doivent être nécessaires pour rechercher les auteurs d’infractions présentant un certain degré de gravité et de complexité. Enfin, la décision d’avoir recours à ces mesures doit être écrite et comporter certaines mentions obligatoires.
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Réponse politique à la menace terroriste, le soir des attentats du 13 novembre 2015, l’état d’urgence a été décrété en application de l’article 1er de
la loi du 3 avril 1955287. Il ne cesse d’être prolongé depuis, permettant la mise
en œuvre de mesures particulièrement restrictives de droits et libertés.
En vertu de l’article 11 de la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence, le ministre de l’intérieur ou les préfets ont le pouvoir d’ordonner des perquisitions administratives, de jour comme de nuit, sauf dans certains lieux, « lorsqu’il existe des raisons sérieuses de penser que le lieu est fréquenté par une personne dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics ».
- La décision ordonnant une perquisition administrative doit être écrite, motivée et comporter un certain nombre de mentions288. Le procureur de la
République compétent est informé sans délai de cette décision. Le juge administratif contrôle les éléments justifiant la mesure. Il vérifie également que la mesure ordonnée est adaptée, nécessaire et proportionnée à sa finalité, au regard des éléments dont dispose l’administration au moment où elle prend sa décision.
- La perquisition est conduite en présence d’un officier de police judiciaire. Elle ne peut se dérouler qu’en présence de l’intéressé ou, à défaut, de son représentant ou de deux témoins. Durant l’exécution de la perquisition, les autorités peuvent accéder aux données stockées dans un système informatique, et éventuellement les saisir289. Egalement, lorsqu’il existe des
raisons sérieuses de penser que leur comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics, les personnes présentes sur le lieu de la perquisition peuvent être retenues par l’officier de police judiciaire pendant le
287 Loi n°55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence.
288 CE, avis, 6 juillet 2016, n°398234, 399135. Le Conseil d’Etat indique que la décision ordonnant la perquisition administrative est une décision administrative individuelle défavorable qui constitue une mesure de police. Elle doit dont être motivée selon l’article L.211-2 du Code des relations entre le public et l’Administration. La décision doit comporter l’énoncé des considérations de droit et de fait faisant apparaitre les raisons impérieuses qui ont conduit l’autorité administrative à agir. Elle doit également mentionner le lieu et le moment de la perquisition.
289 Décision n° 2016-536 QPC du 19 février 2016, Ligue des droits de l'homme [Perquisitions et saisies administratives dans le cadre de l'état d'urgence]. Le Conseil Constitutionnel avait jugé contraire au respect de la vie privée les saisies de données informatiques réalisées pendant les perquisitions de l’état d’urgence (consid. 14). Cependant, la loi n°2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l’état d’urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste a passé outre la décision d’inconstitutionnalité et a réintroduit la possibilité de procéder à des saisies de données informatiques en vue de leur exploitation ultérieure (art. 5 de la loi).
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temps strictement nécessaire au déroulement de la perquisition (maximum quatre heures). Le procureur de la République est informé dès le début de la retenue et peut y mettre fin à tout moment. Les personnes faisant l’objet de cette retenue sont informées de leur droit de faire prévenir toute personne de leur choix (sauf décision contraire du procureur de la République). A l’issue de la perquisition, un compte rendu est établi et communiqué sans délai au procureur de la République.
- L’intéressé peut former un recours, devant le tribunal administratif, contre la décision ordonnant cette perquisition afin d’engager la responsabilité de l’Etat290. Cependant, cette voie de recours ne peut être mise en œuvre que
postérieurement à l’exécution de la mesure.
Les perquisitions administratives mises en œuvre dans le cadre de l’état d’urgence font, à juste titre, l’objet de vives critiques. Mesures particulièrement attentatoires au droit à la vie privée, les perquisitions ne sont plus soumises au contrôle de l’autorité judiciaire, pourtant garant de la liberté individuelle en vertu de l’article 66 de la Constitution. Malgré les nombreuses critiques formulées par la doctrine et les professionnels, le Conseil Constitutionnel a validé les perquisitions administratives effectuées dans le cadre de l’état d’urgence291 :
« Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les dispositions opèrent, s'agissant d'un régime de pouvoirs exceptionnels dont les effets doivent être limités dans le temps et l'espace et qui contribue à prévenir le péril imminent ou les conséquences de la calamité publique auxquels le pays est exposé, une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre [les droits fondamentaux et les libertés individuelles des citoyens] (…) et l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public »
Récemment, le gouvernement français a proposé un projet de loi antiterroriste "renforçant la lutte contre le terrorisme et la sécurité intérieure" qui
vise à normaliser la plupart des mesures de l’état d’urgence. Ainsi, une mesure
290 En effet, une décision ordonnant une perquisition déclarée par la suite illégale constitue une faute de nature à engager la responsabilité de l’Etat. Même si la perquisition est légale, toute faute commise dans l’exécution de la perquisition est de nature à engager la responsabilité de l’Etat. S’il conclut à l’existence d’une faute, le juge administratif devra accorder une réparation des préjudices qui en résultent.
291 Décision n° 2016-536 QPC du 19 février 2016, Ligue des droits de l'homme [Perquisitions et saisies administratives dans le cadre de l'état d'urgence]
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similaire aux perquisitions administratives devrait être intégrée au droit commun sous le nom de « visites et saisies ». Toutefois, elle présenterait quelques différences avec les perquisitions administratives. Tout d’abord, le champ des personnes visées serait, semble-il, plus restreint puisque la perquisition pourra être prononcée à l’encontre de toute personne à l’égard de laquelle « il existe
des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace