Pathogenesis

As teorias objetivistas baseiam-se na responsabilidade civil do autor do dano sem qualquer elemento subjetivo. Surgiram com fundamento na teoria do risco, sob os argumentos dos partidários do direito natural, já no século XVIII85.

A idéia-força, que sustentava a teoria do risco era de que o Estado exercia as suas atividades exatamente como um administrador de empresas e, assim, para arcar como os lucros, deveria arcar com os prejuízos86.

Mais tarde surge o argumento de do princípio da igualdade no recebimento do ônus e cargas públicas. Sob este argumento entende-se que não seria justo que alguns arcassem com estes ônus sob a forma de danos e outros se quedassem ilesos87.

O grande marco característico dessas teorias é a prescindibilidade do elemento subjetivo.

Basta a configuração do dano e do nexo causal com a conduta do agente, sendo a aferição da culpa lato sensu, totalmente desnecessária, podendo ser esta, inclusive, inexistente.

Não há dúvida de que a operação de atividades perigosas podem ser responsabilizadas, tanto nas entidades privadas, como nas entidades públicas: entes federativos, seus órgãos, administração indireta88.

A introdução da responsabilidade objetiva do Estado corresponde à necessidade de se resolver a apuração de atos ilícitos de forma diversa do critério clássico da culpa do direito civil89.

85 _{STERMAN, Sônia. A responsabilidade do estado: movimentos multitudinários. Revista dos} Tribunais: São Paulo, 1992, p.17.

86 _{STERMAN, Sônia. A responsabilidade do estado: movimentos multitudinários. Revista dos} Tribunais: São Paulo, 1992, p.17.

87

DUGUIT, Leon. La transformatión del Estado. 2 ed., trad. Adolfo Posada. Librería Españhola y Estranjera de Francisco Beltrán, Nadud, 1926, p. 254.

88 _{BRONZETTI, Gianfranco. La responsabilità nella pubblica amministrazione. Casa Editrice Dott.} Antonio Milani, 1991, p. 109. “Naturalmente l´accertamento Del carattere ‘pericoloso’ dell´attività esercitata dalla pubblica amministrazione deve essere effettuato caso per caso: tuttavia, in termini generali è stato puntualmente chiarito Che Il concetto di ‘attività pericolosa” è abbastanza ampio, nel senso Che in Esso vanno comprese non soltanto Le attività indicate come tali nel T.U. delle leggi di pubblica sicurezza”.

89 _{STERMAN, Sônia. A responsabilidade do estado: movimentos multitudinários. Revista dos} Tribunais: São Paulo, 1992, p.16.

33 O sistema de responsabilidade que se funda na culpa, seja do funcionário ou mesmo do serviço, é abandonada na medida em que não está de acordo com o desenvolvimento que a tecnologia tem alcançado e a sua capacidade de provocar danos90.

O instituto da responsabilização estatal sofisticou-se, apresentando polêmicas modernas, como, por exemplo, a unificação dos atos lícitos e ilícitos para se imputar a responsabilidade do Estado91. Questões estas tratadas ao longo de todo o trabalho.

No âmbito do direito ambiental, o objetivismo é a marca do atual paradigma de responsabilização. Há, neste sentido, consenso.

A dificuldade reside na adoção de uma dessas teorias, havendo grande oscilação entre a teoria do risco administrativo, por alguns tratados como teoria do risco criado, e a teoria do risco integral.

1.2.4.1. Teoria do risco administrativo, risco proveito ou risco criado

A teoria do risco administrativo, também chamada de teoria do risco criado. Pauta-se na publicização da responsabilidade, ou seja, uma diluição dos prejuízos entre as pessoas, mediante a coletivização92.

A obrigação de indenizar nasce da simples ocorrência do ato ou fato lesivo, sem se buscar a falta do serviço ou culpa do agente.

Funda-se no argumento de que todo prejuízo anormal, que por sua natureza e importância exceda os sacrifícios correntes que a vida em sociedade exige, deve ser consideração como uma violação do princípio da igualdade dos cidadãos perante às cargas públicas, e, por conseguinte, deve ser reparado93.

No âmbito privado é chamada de risco proveito ou risco criado, sendo raramente assim denominada no direito público. No âmbito privado, baseia-se na responsabilidade

90 _{DUQUE, Ricardo Hoyos. La responssabilidad patrimonial de la administración pública. Temis:} Bogotá, 1984, p.19.

91 _{STERMAN, Sônia. A responsabilidade do estado: movimentos multitudinários. Revista dos} Tribunais: São Paulo, 1992, p.17.

92 _{GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo curso de Direito Civil,}

Responsabilidade Civil, 3ª edição revista, vol III, Saraiva, 2005, p. 253.

93 _{DUQUE, Ricardo Hoyos. La responssabilidad patrimonial de la administración pública. Temis:} Bogotá, 1984, p.17.

34 pelo dano provocado por aquele que lucra com a atividade que degrada o meio ambiente94.

Neste âmbito, tem como objetivo evitar a privatização dos lucros por parte dos empreendedores e socialização dos prejuízos, que obrigaria a sociedade inteira a pagar. É uma conseqüência do princípio do poluidor pagador.

A teoria do risco administrativo é aqui considerada como mais apropriada para a responsabilização do Estado como regra. Mais demoradamente tratada no último capítulo.

1.2.4.2. Teoria do risco integral

Esta teoria traz consigo o mais alto grau de responsabilização civil. Isso porque prega a obrigação de responsabilidade em toda e qualquer situação uma vez ocorrido o dano e o nexo causal com a conduta do Estado, ou mesmo omissão deste.

Trata-se de uma teoria deveras perigosa para o Estado por ensejar uma grande brecha para abusos e desvios.95

Boa parte da doutrina não faz distinção entre risco integral e risco administrativo96, entendendo que o Brasil adota a teoria do risco integral com as excludentes do nexo causal. Este entendimento corresponde exatamente à definição de risco administrativo.

Há quem entenda que a adoção da teoria do risco integral, como fundamento da responsabilidade civil objetiva, implica que a indenização é devida, mesmo que sem qualquer análise dos aspectos subjetivos da conduta lesiva, sendo possível atribuir responsabilidade a todos aqueles que, de alguma maneira, possa ser imputado o prejuízo. Não caberiam as excludentes de responsabilidade posto que tais acontecimentos são considerados condições para o evento97.

94 _{DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, Responsabilidade Civil, 19ª edição, Saraiva,} 2005, p.320.

95 _{BAHIA, Saulo José Casali. Responsabilidade Civil do Estado. Rio de Janeiro: Editora Forense,} 1995, p. 60. “ Tratamos também da teoria do risco integral, que, por cometer uma excessiva

generalização, confundindo risco e falta, e indevidamente desconsiderando excludentes válidas, não teve aceitação na doutrina e jurisprudência.” BAHIA, Saulo José Casali. Responsabilidade Civil do

Estado. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1995, p. 60.

96 _{BAHIA, Saulo José Casali. Responsabilidade Civil do Estado. Rio de Janeiro: Editora Forense,} 1995, p.85.

97

LUCARELLI, Fábio Dutra. Responsabilidade civil por dano ecológico. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 700, p. 07-26, fev, 2004, p.15.

35 Importante destacar que o grande problema da teoria do risco integral reside em sua pretensão de tratar situações de falta administrativa como de risco, justamente por não fixar excludentes, não é adotada como regra no Brasil nem mesmo no dano ecológico98.

O risco integral, por esta razão99, só faz sentido na seara onde ele realmente é aplicado, ou seja, no dano nuclear. Pela gravidade das conseqüências deste risco, deve o Estado responder integralmente. Não é o caso de todos os outros danos, mesmo os relacionados ao meio ambiente100.

1.2.4.3. Teoria do risco social

Também conhecia como responsabilidade sem risco. A responsabilidade do Estado decorre da quebra de seu dever de cuidar da harmonia e estabilidade sociais101. Neste caso, não seria necessária a conduta humana atribuível ao Estado por seus agentes, apenas o dano. Nem conduta, e conseqüentemente nem o nexo causal são imprescindíveis visto que, até no caso de fortuito externo ocorre a responsabilização.

Teoria pouco difundida e pouco aplicável ao caso concreto.