Param`etres d’´equilibre

Uma vez que a tarefa do intérprete é essencial para atingir a finalidade da norma, não menos importante para tal conceituação é o estudo da hermenêutica jurídica.

Como visto, a norma não se restringe ao enunciado da lei, ao texto escrito, mas se relaciona também ao conjunto de princípios gerais, que podem ser textuais ou não, que devem ser interpretados e correlacionados ao caso concreto.

Nesse sentido, a hermenêutica jurídica é a “arte de interpretar,”41 _{cujo escopo dessa}

ciência é o de estruturar o procedimento adequado para a formulação e a fundamentação dos enunciados normativos.

A hermenêutica cuidará, então, dos valores embutidos na norma jurídica. É o processo de interpretação para compreensão dos fatos de forma a clarear e adequar o mundo dos fatos à norma. Como bem ressalta MIGUEL REALE,42 não há como se conceber uma interpretação jusfilosófica sem que nela estejam considerados valores do mundo externo.

40 _{CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. São Paulo: Noeses. 4. ed., 2011, p.}

129.

41 _{MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito..20. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1.} 42 _{REALE, Miguel. O direito como experiência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 237: “insustentável o}

propósito de uma teoria da interpretação cega para o mundo dos valores e dos fins e, mais ainda, alheia ou indiferente à problemática filosófica”.

Na teoria juspositivista, HANS KELSEN43 em sua Teoria pura do direito destaca os modelos de ordenamentos jurídicos compostos em normas positivadas, em que há os aspectos material e formal. O primeiro, numa relação piramidal, estabelece a norma fundamental que guia a relação entre as normas. O segundo estabelece a autoridade competente.

Nesse modelo, o código positivado não deixa nada à escolha do intérprete. Este não tem a função de produzir o direito, uma vez que já está produzido. A ideia é a de que a norma está contida no texto jurídico, ou seja, não há uma produção intelectiva quando aplicada. Uma vez posta no ordenamento como válida, ela deverá ser aplicada exatamente como posta.

Na verdade, por muito tempo, a lógica aplicada à “hermenêutica” era somente a de revelar o objeto exposto no enunciado normativo. A interpretação se restringia no sentido de tirar do texto escrito o sentido que deveria ser aplicado pelo operador do direito.

No sentido de demonstrar uma mudança de paradigma, PAULO DE BARROS CARVALHO44 e TOMAZINI DE CARVALHO45 falam na ocorrência do que foi denominado como movimento do “giro-linguístico”, para identificar que os métodos tradicionais da ciência do direito foram superados.

Depois dessa mudança de paradigma, os autores identificaram que os conteúdos das normas não eram mais considerados somente como algo posto no sistema jurídico, preexistente. O conteúdo do texto passou a ser uma base, um norte que irá orientar o intérprete.46

Em adendo, TOMAZINI DE CARVALHO assevera que essa nova fase da hermenêutica jurídica não é mais vista em seu sentido estrito, em que a expressão da norma está camuflada no texto, como algo que deve ser extraído da norma. Nessa toada, PAULO DE BARROS CARVALHO salienta que, segundo os padrões da moderna ciência da interpretação, o sujeito do conhecimento não extrai ou descobre o sentido que se achava

43 _{KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Batista de Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes,}

1998, p. 17: “A teoria pura do direito é uma teoria do direito positivo – do direito positivo geral, não de uma ordem jurídica especial. (...) Contudo, fornece uma teoria da interpretação”.

44 _{CARVALHO, Paulo de Barros, op. cit., p. 156.} 45 _{CARVALHO, Tomazini de, op. cit., p. 220.} 46 _{Ibid., p. 220.}

oculto no texto. Ele o constrói em função de sua ideologia e, principalmente, dentro dos limites de seu mundo, vale dizer, do seu universo de linguagem.47

Aliás, HART, ainda no século XX, jurista positivista de influência kelseniana, que desenvolveu a argumentação a fim de distinguir o direito da moral, já havia identificado que a interpretação jurídica deveria ser feita de forma mais abrangente e ampla, afirmando que o direito é aberto, o que significa dizer que em muitas situações de condutas estabelecidas nos textos jurídicos devem ser deixadas para que os tribunais realizem as devidas interpretações, ainda mais se for considerado o fato de que os conflitos de interesses devem ser observados caso a caso.48

De extrema relevância assinalar que o processo hermenêutico constrói o sentido da norma. Sentido em que não é possível que haja a separação entre o plano da ciência jurídica e seu objeto de estudo, e o plano da aplicação do direito. O que significa dizer que o papel do homem é fundamental e indispensável na construção do que TOMAZINI chamou de juízo normativo.49

Essa mudança, ou giro linguístico pós-positivista, fica ainda mais clara ao ser observado o fato de que, em qualquer ramo do direito, a jurisprudência vem a cada dia ganhando mais importância quanto ao aspecto normativo, o que é reforçado quando observadas as súmulas vinculantes do STF.

Não obstante isso, a lógica da jurisprudência não implica de nenhuma maneira na perda de importância da norma positivada, mas se considera cada vez mais o fato de que valores podem influenciar o direito. Nesse sentido, THEODOR VIEHWEG50 afirma que o formalismo puro não colabora no desenvolvimento da formalização de um território real e, assim como na matemática, há a aplicação de uma norma que dependerá de interpretação.

Assim, para se obter o significado do enunciado jurídico, por mais ambíguo que ele seja, não haverá sentido normativo se o texto positivado não passar pelo processo

47 _{CARVALHO, Paulo de Barros, op. cit., p. 192.}

48 _{HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 138: “A textura aberta do direito}

significa que há, na verdade, áreas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionários, os quais determinam o equilíbrio à luz das circunstâncias, entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso para caso”.

49 _{Ibid., p. 222.}

hermenêutico. A lei somente pode ter efetividade se for valorada pelo intérprete e, por ele, interpretada.