Chapitre 7 Appréciation globale
5.10 Technologie de l’information
5.10.5 Ordinateurs et logiciels (classe 9) par opposition à programmation informatique
La programmation informatique désigne, entre autres, le processus d’écriture d’un code source (29/03/2012, T-417/09, Mercator Studios, EU:T:2012:174, § 26) et un programme informatique est un ensemble d’instructions codées qui permet à une machine, en particulier un ordinateur, d’effectuer une séquence d’opérations souhaitée.
Les ordinateurs sont des dispositifs qui calculent, en particulier des machines électroniques programmables qui exécutent à grande vitesse des opérations mathématiques ou logiques ou qui regroupent, enregistrent, mettent en corrélation ou traitent des informations. Les ordinateurs ont besoin de programmes pour fonctionner.
Un logiciel est composé de programmes, de routines, de langages symboliques qui contrôlent le fonctionnement du matériel et gèrent ses opérations.
Par conséquent, les services de programmation informatique sont étroitement liés aux ordinateurs et aux logiciels. C’est parce que, dans le domaine informatique, les fabricants d’ordinateurs ou de logiciels fourniront aussi couramment des services informatiques ou des services liés aux logiciels (comme moyen d’assurer la mise à jour du système, par exemple).
En conséquence, et en dépit du fait que la nature des produits et services n’est pas la même, les utilisateurs finaux et les fabricants/fournisseurs des produits et services
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coïncident. En outre, ce sont des produits et services complémentaires. C’est pourquoi ces produits et services sont considérés comme similaires.
5.10.6 Équipements de communication, ordinateurs et logiciels (classe 9) par opposition à services de télécommunication (classe 38)
Les équipements de communication incluent les moyens permettant les communications à distance, tels que les équipements de mise en réseau d’ordinateurs, le matériel de radiodiffusion, les appareils de communication point à point, les équipements de communication de données et les antennes.
En raison des évolutions rapides dans le domaine des technologies de l’information, et en particulier de l’importance croissante de l’internet, les marchés des équipements de communication, du matériel informatique et des logiciels, d'une part, et des services de télécommunication, d’autre part, sont clairement devenus interconnectés.
Des produits tels que les modems, les téléphones, les mobiles multifonctions, les ordinateurs, les routeurs de réseaux ou les serveurs sont utilisés en lien étroit avec les services de télécommunication, puisqu'ils sont, ou peuvent être, absolument nécessaires à la fourniture de ces services et, du point de vue du consommateur, sont indispensables pour accéder à ces derniers. Ils sont par ailleurs régulièrement commercialisés ensemble.
De nos jours, les ordinateurs sont généralement mis en réseau et leur utilisation autonome est en réalité l’exception et non la règle, celle-ci étant que les équipements de communication, les ordinateurs et les logiciels, dans la mesure où ils permettent d’accéder à ces services ou fournissent les capacités nécessaires à leur fourniture, les rendent complémentaires. Voir la décision du 25/04/2017, R 1569/2016-1, § 22-23, et l’arrêt du 15/10/2018, T-444/17, life coins / LIFE et al., EU:T:2018:681, § 37.
Ces produits et services sont donc similaires, compte tenu de leur caractère complémentaire; bien que leur nature soit différente, leur destination, leurs consommateurs et leurs canaux de distribution sont les mêmes.
Par analogie, les périphériques adaptés pour être utilisés avec des ordinateurs et d’autres dispositifs intelligents doivent être jugés similaires aux services de télécommunication dans la mesure où ils satisfont à la règle susmentionnée, c’est-à-dire qu’ils permettent l’accès aux services de télécommunication, comme c’est le cas des moniteurs, mais pas des tapis de souris, par exemple.
5.10.7 Supports de données et contenu enregistré
Les supports d’enregistrement magnétiques sont des supports qui utilisent la technologie magnétique pour fonctionner, comme les disquettes souples, les rubans magnétiques ou les unités de disques durs; les disques acoustiques sont des enregistrements phonographiques. Dès lors, tous les supports de données ne sont pas couverts par l’indication générale supports d’enregistrement magnétiques, disques acoustiques; en particulier, bon nombre des supports de données les plus populaires, comme les CD, les dispositifs de mémoires à semi-conducteurs ou les clés USB ne
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sont pas des enregistrements phonographiques et n’utilisent pas la technologie magnétique; ils ne sont donc pas couverts par cette indication générale.
Les supports de données comprennent tous les types d’unités de stockage de données informatiques, qu’ils soient amovibles, détachables ou transportables. En particulier, le terme peut couvrir les disquettes ainsi que les unités de disques durs, qui peuvent être des consommables informatiques, des périphériques informatiques ou des éléments d’ordinateurs.
Lorsqu’ils ne font pas l’objet de précisions supplémentaires, les supports de données (qu’ils soient magnétiques ou numériques, etc.) et les disques (qu’il s’agisse d’enregistrements phonographiques ou de disques compacts, etc.) doivent être considérés comme comprenant à la fois les médias préenregistrés et vierges [05/10/2016, R 2096/2015-2, COYOTE UGLY (fig.) / COYOTE UGLY, § 24-36].
Par conséquent, aux fins de la comparaison des produits et services, si les supports de données ou les disques avec du contenu préenregistré sont similaires aux autres produits/services, il convient également de conclure à la similitude desdits produits, d’une part, et des termes généraux qui ne font pas l’objet de précisions supplémentaires, tels que les supports de données ou les disques compacts, d’autre part.
Cependant, il convient tout de même d’établir une distinction entre, d’une part, les supports de données et disques préenregistrés et, d’autre part, les supports de données et disques vierges.
Les supports d’enregistrement vierges et les supports qui contiennent des données enregistrées sont des produits très différents. Par exemple, la différence entre le marché pour les CD vierges enregistrables et celui pour les CD de musique préenregistrés est importante. Dans le dernier cas, le sujet enregistré sur le CD détermine la caractéristique fondamentale du produit. Le consommateur achète en substance les données enregistrées. Les consommateurs qui cherchent un CD de leur groupe préféré n’achèteraient pas un CD vierge ni un autre CD de musique à la place.
Les données enregistrées caractérisent le produit et le fabriquant du support (CD) est dénué d’importance.
Par conséquent, aux fins de la comparaison des produits/services, s’il est précisé que les supports d’enregistrement magnétiques et supports de données sont vierges, ils ne peuvent être jugés similaires aux supports de données magnétiques et aux supports de données indiqués comme étant pré-enregistrés. Il n’existe pas de similitude entre les supports de données vierges (de toutes sortes) et les supports de données pré-enregistrés (de toutes sortes) simplement compte tenu du fait que ces derniers ont été stockés ou sauvegardés sur des supports de données, puisqu’il s’agit de produits purement accessoires dans cette situation.
Plus particulièrement, en ce qui concerne les produits compris dans la classe 16, ils sont imprimés sur papier (produits de l’imprimerie, matériel d’enseignement, publications imprimées, magazines). Ils n’incluent pas de publications/livres électroniques. Aucun critère de l’arrêt Canon ne s’applique aux produits de l’imprimerie et aux supports de données vierges. Par conséquent, les médias d’enregistrement et
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de stockage numériques et analogues vierges compris dans la classe 9 et les produits compris dans la classe 16 sont différents. Toutefois, il convient de conclure à la similitude des produits de l’imprimerie compris dans la classe 16 et des supports de données compris dans la classe 9 dans la mesure où le terme supports de données comprend les supports de données avec un contenu pré-enregistré. Ces produits peuvent dès lors avoir la même finalité, s’adresser au même public pertinent et provenir des mêmes entreprises. Ils peuvent par ailleurs être concurrents.
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DIRECTIVES RELATIVES À L’EXAMEN DES MARQUES DE L’UNION EUROPÉENNE OFFICE DE L’UNION EUROPÉENNE POUR
LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE (EUIPO)
Partie C
Opposition
Section 2
Double identité et risque de confusion
Chapitre 3
Public pertinent et degré d’attention
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Table des matières
1 Introduction... 959 1.1 Comparaison des produits et services...959 1.2 Comparaison des signes...959 1.3 Éléments distinctifs des signes/caractère distinctif de la marque antérieure...960 2 Définition du public pertinent... 960 3 Définir le degré d’attention... 964 3.1 Degré supérieur d’attention...965 3.1.1 Achats onéreux...966 3.1.2 Achats potentiellement risqués...967 3.1.3 Fidélité à la marque...967 3.1.4 Produits pharmaceutiques...967 3.2 Degré moindre d’attention...967
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1 Introduction
En ce qui concerne le public pertinent, la Cour de justice a conclu qu’il existe un risque de confusion (et notamment de risque d’association) si le public peut croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442,
§ 29). La Cour a également conclu que la perception des marques qu’a le consommateur moyen du type de produit ou service en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale du risque de confusion (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 25).
La première tâche consiste donc à définir les cercles de consommateurs qui sont pertinents aux fins de l’affaire. La méthode d’identification du public pertinent est présentée au point 2 ci-dessous. Par la suite, il convient d’établir le degré d’attention et de sophistication du public pertinent. L’incidence de l’attention et de la sophistication du public pertinent sur l’évaluation du risque de confusion est examinée au point 3.
En outre, le public pertinent joue un rôle important dans l’établissement d’un certain nombre d’autres facteurs qui sont pertinents pour l’évaluation du risque de confusion.
1.1 Comparaison des produits et services
Les clients existants et potentiels des produits et services en litige représentent l’un des facteurs à prendre en considération dans le cadre de l’analyse de leur similitude.
Tandis qu’une coïncidence du point de vue du public pertinent ne représente pas nécessairement une indication de similitude, des publics très différents plaident fortement contre la similitude44.
Exemple
Le cuir et les peaux d’animaux sont des matières premières qui sont dirigées vers l’industrie en vue de leur transformation ultérieure, tandis que les produits en cuir sont destinés au public général. Le public pertinent est différent et cette différence constitue un facteur fondamental pour l’évaluation de la similitude et permet de parvenir à la conclusion que les produits en question sont dissemblables. Un même raisonnement s’applique aux métaux précieux et aux bijoux.
1.2 Comparaison des signes
La question du public pertinent joue également un rôle dans la comparaison des signes. Le même mot peut être prononcé différemment en fonction du public pertinent.
D’un point de vue conceptuel, le public dans une partie de l’Union européenne peut
44 Voir les Directives, Partie C, Opposition, Section 2, Double identité et risque de confusion, Chapitre 2,
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comprendre la signification du signe, tandis que les consommateurs d’autres parties de l’Union sont susceptibles de ne pas la comprendre45.
Exemple
Le Tribunal a déjà confirmé que le grand public dans les pays scandinaves, aux Pays-Bas et en Finlande a une compréhension de base de l’anglais (26/11/2008, T-435/07, New Look, EU:T:2008:534, § 23).
1.3 Éléments distinctifs des signes/caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif intrinsèque d’un signe ou de l’un de ses éléments dépend également du public pertinent pour les produits et services. Par exemple, en fonction des connaissances, de l’expérience et de la langue du public pertinent, un élément figurant dans une marque peut être dépourvu de caractère distinctif ou avoir un faible caractère distinctif, ou il peut avoir un caractère distinctif parce qu’il est perçu, inter alia, comme un terme fantaisiste sans signification revendiquée46.
Exemple
Le mot français «Cuisine» ne sera pas compris comme une indication descriptive pour les produits des classes 29 et 30 dans certains États membres [23/06/2010, R 1201/2009-1, GREEN CUISINE / Cuisine (fig.), § 29-33].
Exemple
Les professionnels dans le domaine de l’informatique et dans le domaine scientifique sont généralement plus habitués à l’utilisation de mots en anglais technique et courant que le public général: dans l’affaire Gateway / Activy Media Gateway, la Cour a statué que le terme commun «gateway» évoque directement, dans l’esprit du consommateur concerné, le concept d’une passerelle, qui est couramment utilisé dans le secteur informatique (27/11/2007, T-434/05, Activy Media Gateway, EU:T:2007:359, § 38, 48;
confirmé 11/12/2008, C-57/08 P, Activy Media Gateway, EU:T:2008:718).
2 Définition du public pertinent
Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il faut déterminer si le risque de confusion existe «dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée».
Le terme «consommateur moyen» est un concept juridique qui s’utilise pour désigner le «consommateur pertinent» ou le «public pertinent». Il convient d’éviter toute confusion avec le «public général» ou le «grand public», bien que les juridictions l’utilisent parfois dans ce sens. Cependant, dans le contexte des motifs relatifs, le
45 Voir les Directives, Partie C, Opposition, Section 2, Double identité et risque de confusion, Chapitre 4, Comparaison des signes.
46 Voir les Directives, Partie C, Opposition, Section 2, Double identité et risque de confusion, Chapitre 5, Caractère
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terme «consommateur moyen» ne doit pas être utilisé en tant que synonyme de
«public général», étant donné qu’il peut faire référence tant au public professionnel qu’au public général. À cet égard, dans les cas concernant le risque de confusion, la Cour établit normalement une distinction entre le public général (ou grand public) et le public professionnel ou spécialisé (ou entreprises clientes) sur la base des produits et services en question.
Afin de définir correctement le public pertinent dans le contexte des motifs relatifs, deux facteurs doivent être pris en considération:
•
le territoire défini par la marque antérieure: le public pertinent est toujours celui du ou des territoires sur lesquels le ou les droits antérieurs sont protégés. En conséquence, dans le cas d’un droit national antérieur, le public pertinent concerné est celui de cet État membre particulier de l’Union Européenne (ou des États membres dans le cas des marques Benelux). Pour une marque de l’Union européenne antérieure, le public dans l’ensemble de l’Union européenne doit être pris en considération. Pour un enregistrement international, il s’agit du public dans chacun des États membres dans lesquels la marque est protégée;•
les produits et services jugés identiques ou similaires: le risque de confusion est toujours évalué par rapport à la perception que les consommateurs ont de produits et services jugés identiques ou similaires. En fonction des produits ou des services, le public pertinent est le public général ou un public professionnel/spécialisé.
Le terme «public pertinent» englobe à la fois les consommateurs réels et les consommateurs potentiels, c’est-à-dire les consommateurs qui achètent actuellement les produits ou services ou qui pourraient le faire à l’avenir.
Si une partie significative du public pertinent pour les produits ou services en question peut être désorientée quant à l’origine des produits, cet élément sera suffisant pour établir l’existence d’un risque de confusion. Il n’est pas nécessaire d’établir que tous les consommateurs réels ou potentiels des produits ou des services concernés sont susceptibles d’être désorientés.
Comme énoncé par le Tribunal, le public pertinent pour l’appréciation du risque de confusion est constitué des utilisateurs susceptibles d’utiliser tant les produits et les services visés par la marque antérieure que le produit visé par la marque demandée qui ont été jugés identiques ou similaires (01/07/2008, T-328/05,
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Quartz, EU:T:2008:238, § 23; pourvoi 10/07/2009, C-416/08 P, QUARTZ, EU:C:2009:450, rejeté).
Les principes suivants s’appliquent pour définir la partie du public par rapport auquel un risque de confusion est évalué:
•
Si les produits ou les services des deux marques sont destinés au public général, le public pertinent par rapport auquel un risque de confusion sera évalué est le public général.Exemple
Dans une affaire où tant la marque antérieure que la marque contestée concernaient des vêtements, le Tribunal a conclu que «les vêtements pour hommes et femmes sont des produits de consommation courante et que la marque sur laquelle l’opposition est fondée est issue d’un enregistrement de l’Union européenne. Il s’ensuit que le public par rapport auquel l’analyse du risque de confusion doit s’effectuer est constitué du grand public de l’Union européenne» (06/10/2004, T-117/03 – T-119/03 & T-171/03, NL, EU:T:2004:293, § 25).
•
Si les produits et services des deux marques sont destinés au même public professionnel ou à un public professionnel similaire, le risque de confusion sera apprécié du point de vue de ces spécialistes.Exemple
Les produits concernés tant de la marque antérieure que de la marque contestée sont des matières premières plastiques, des produits chimiques, des résines et d’autres produits. Ces produits sont destinés à un usage industriel. Les consommateurs ciblés sont, par conséquent, des ingénieurs ou des chimistes, c’est-à-dire des professionnels hautement qualifiés qui traiteront ces produits et les utiliseront dans des activités de fabrication. Le public pertinent a été considéré comme étant professionnel (15/02/2012, R 2077/2010-1, PEBAFLEX / PEBAX, § 18; 16/09/2010, R 1370/2009-1, CALCIMATT / CALCIPLAST et al., § 20, confirmée 29/03/2012, T-547/10, EU:T:2012:178).
•
Si les produits ou les services des deux marques sont destinés à la fois au grand public et à des spécialistes, le risque de confusion sera apprécié par rapport à la perception qu’en a la partie du public qui manifeste le niveau d’attention le moins élevé, étant donné qu’elle sera plus encline à la confusion. Si cette partie du public ne s’expose pas à un risque de confusion, il est encore plus improbable que la partie du public qui est doté d’un degré plus élevé d’attention soit exposé à un tel risque.Exemple
Dans une affaire où tant la marque antérieure que la marque contestée concernaient des produits relevant des classes 3 et 5 destinés à la fois au public général et aux professionnels (p. ex.: médecins relativement à des produits pharmaceutiques relevant de la classe 5), le Tribunal a évalué le risque de confusion par rapport au public général uniquement, car il est celui qui affiche le plus faible niveau d’attention (15/07/2011, T-220/09, ERGO, EU:T:2011:392, § 21).
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•
Si les produits et les services de la marque antérieure sont destinés au grand public et au public professionnel et les produits et les services contestés sont destinés à un public professionnel exclusivement (ou vice versa), le public pertinent pour l’appréciation du risque de confusion sera le public professionnel uniquement.Exemple
Les produits de la marque antérieure sont des produits pour polir les métaux, tandis que les produits de la demande sont des préparations pour déboucher les tuyaux d’écoulement pour l’industrie de transformation des métaux. Comme l’indique l’arrêt pertinent du Tribunal: «Or, si les "produits pour polir les métaux" peuvent constituer aussi bien des produits de consommation courante que des produits destinés à un public professionnel ou spécialisé, il n’est pas contesté que les produits visés par la demande d’enregistrement doivent être considérés comme s’adressant uniquement aux professionnels de l’industrie de transformation des métaux. Il en découle que le seul public susceptible de commettre une confusion entre les marques en cause est constitué par lesdits professionnels» (14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288,
§ 81).
Exemple
Les peintures en général sont vendues à la fois aux peintres professionnels (c’est-à-dire à des fins commerciales) et au grand public à des «fins de bricolage». En revanche, les peintures pour l’industrie ne sont pas destinées au public général. Par conséquent, lorsque les spécifications des deux marques couvrent les peintures en général et les peintures pour l’industrie respectivement, seuls les professionnels constituent le public pertinent étant donné qu’ils sont susceptibles d’être les seuls consommateurs à rencontrer les deux marques.
Exemple
Les services de la marque antérieure sont les télécommunications. Les services contestés sont des télécommunications, à savoir services de colocation, d’hébergement en telehousing et d’interconnexion adressés à des professionnels uniquement. La définition du public pertinent doit être adaptée à la liste la plus spécifique, et le risque de confusion doit être évalué pour les professionnels uniquement (24/05/2011, T-408/09, ancotel, EU:T:2011:241, § 38, 50).
•
Si les produits pertinents sont des produits pharmaceutiques, les principes suivants s’appliquent:Le public pertinent de produits pharmaceutiques délivrés sans prescription (en vente libre) est le public général et le risque de confusion sera évalué par rapport à ce public.
Le public pertinent de produits pharmaceutiques délivrés sans prescription (en vente libre) est le public général et le risque de confusion sera évalué par rapport à ce public.