Para melhor compreensão do modo como os direitos fundamentais são positivados em sede constitucional, é imperioso examinar os conceitos de enunciado normativo, norma e direito. Embora estejam estreitamente conectados, são conceitos distinguíveis.
De acordo com Alexy186, embora a cada direito corresponda uma norma, tenha esta a estrutura de princípio ou de regra, nem sempre a uma norma corresponderá apenas um direito, pois diferentes direitos podem ser extraídos de uma norma. Além disso, esta pode ser prevista textualmente de diferentes modos. Em síntese, o significado do enunciado normativo configura as normas e estas, por sua vez, definem os direitos.
Utiliza-se o autor de um exemplo da Constituição alemã. O artigo 16, §2º, 1 prevê que ―nenhum alemão pode ser extraditado‖. Esse enunciado tem como significado a vedação da extradição de alemães, sendo essa a norma expressada por aquele. Entretanto, a norma poderia ser expressa de diferentes modos, por exemplo, ―é proibido extraditar alemães‖, ou ―alemães não podem ser extraditados‖, ou ainda ―alemães não serão extraditados‖. Isso faz com que o conceito de norma seja diferente do enunciado normativo, sendo que a compreensão das normas deve ser buscada no nível das normas, e não dos enunciados normativos. Naquele nível, as modalidades deônticas básicas que auxiliam a compreensão são o dever, a proibição e a permissão, ou em síntese, o ―dever-ser‖187
.
Ávila188 também examina a matéria. O autor brasileiro afasta-se de Alexy ao defender que são três, e não dois, os tipos de normas, a saber, as
186
Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, 2008, p. 50-55.
187
Ibidem, p. 54-56.
188
Ávila, Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 2009, p. 30.
regras, os princípios e os postulados189. Contudo, assemelha-se a ele ao diferenciar as normas do texto normativo. Isso porque as normas não são textos nem o conjunto deles. Antes, são os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos, de modo que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado.
Para Ávila190 o importante é que não existe correspondência entre as normas e o dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma deverá haver um dispositivo específico que lhe sirva de suporte. Um exemplo disso encontra-se no preâmbulo da Constituição Federal de 1988, quando prevê a ―proteção de Deus‖, pois não há norma a ser construída a partir do referido enunciado191. No mesmo sentido a ―Exposição de Motivos‖, de cujo texto não é construída norma alguma. Além desses, menciona-se também o princípio da segurança jurídica, não previsto em nenhum dispositivo específico.
Quanto à interpretação do texto normativo, acrescenta Ávila192 que não se trata apenas de um ato de descrição de um significado previamente dado, mas de uma decisão que constitui a significação e os sentidos do texto. Por isso é que se fala em construção da norma a partir do dispositivo, e não descrição. Para o autor, o intérprete constrói os sentidos, porquanto a
189
Para Ávila (2009, p. 122), os postulados ―são normas imediatamente metódicas que instituem os critérios de aplicação de outras normas situadas no plano do objeto da aplicação. Assim, qualificam-se como normas sobre a aplicação de outras normas, isto é, metanormas. Daí se dizer que se qualificam como normas de segundo grau‖. Entre estas, destaca o autor a ponderação de bens, a concordância prática, a proibição de excesso, a igualdade, a razoabilidade e a proporcionalidade.
190
Ávila. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 2009, p. 30.
191
A esse respeito:―Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa‖ (STF, Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 08/08/03).
192
Ávila. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 2009, p. 31-32.
linguagem nunca é algo dado previamente, mas algo que se concretiza no uso, ou melhor, como uso.
Uma vez que as normas são construídas pelo intérprete a partir dos dispositivos, não se pode concluir que este ou aquele dispositivo contém uma regra ou um princípio. Essa qualificação normativa é construída pelo intérprete, o que, todavia, não significa que este é plenamente livre nesse processo. Isso porque o ordenamento jurídico estabelece a realização de fins, a preservação de valores e a manutenção ou a busca de determinados bens jurídicos essenciais à realização daqueles fins e à preservação desses valores. E esses pontos de partida não podem ser desprezados193.
Na Constituição brasileira, os enunciados que expressam as normas de direitos fundamentais concentram-se especialmente no seu Título II. Dessas normas são extraídos ou construídos os direitos fundamentais, classificados como: direitos individuais e coletivos (artigo 5º); direitos sociais (artigos 6º a 11); e, nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos (artigos 12 a 43).
Dos dispositivos que definem direitos individuais e coletivos são extraídos direitos como o direito à vida, à privacidade, à igualdade, à liberdade e à propriedade, direitos assegurados tanto aos brasileiros quanto aos estrangeiros residentes no país194. Entre os direitos sociais estão
193
Ibidem, p. 34-35.
194
Sobre a extensão desses direitos aos estrangeiros não residentes no país: ―O súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas que lhe assegurem a preservação do status libertatis e a observância, pelo Poder Público, da cláusula constitucional do due process. O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do habeas corpus, em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal. A condição jurídica de não nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso País não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes. Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as
previstos direitos relativos aos trabalhadores, à seguridade, à educação e cultura, ao meio ambiente e os direitos da criança e do idoso. Finalmente, na última categoria, há o direito à nacionalidade brasileira, os direitos do estrangeiro, os direitos políticos e a regulação político-partidária.
Apresentada essa distinção entre direitos, normas e textos normativos, é importante expor ainda outra distinção, aquela entre princípios e regras.