O controle de convencionalidade é um tema bastante recente e, ainda, pouco discutido no Brasil. Nada obstante já encontra desenvolvimento avançado no âmbito da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e na doutrina internacionalista e constitucionalista de outros países latino-americanos, como Argentina,534 Chile,535 México,536 Peru,537 Uruguai538 etc.
534 Dentre outros: SAGÜES, Néstor Pedro. El control de convencionalidad em Argentina. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveiro. Controle de Convencionalidade: um panorama latino- americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013; HITTERS, Juan Carlos. El control de convencionalidad y el cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana (supervisión supranacional. Cláusula federal). In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveiro. Controle de Convencionalidade: um panorama latino-americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013; OTEIZA, Eduardo. Efectos de la doctrina sobre el control de convencionalidad de acuerdo com los precedentes de la Corte Suprema de Justicia Argentina. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveiro. Controle de Convencionalidade: um panorama latino-americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013; PIZZOLO, Calogero. Control de convencionalidad y su recepción por la Corte Suprema de Justicia Argentina. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI,
166 A partir do movimento de positivação e internacionalização dos direitos do homem (que tem como pontos de partida, a criação da Organização das Nações Unidas, em 1945, e, sobretudo, a proclamação da Declaração Internacional dos Direitos Humanos, em 1948), como direitos humanos internacionais, os Estados Soberanos tornaram-se membros de organizações internacionais e assinaram diversos pactos internacionais de direitos humanos, comprometendo-se/sujeitando-se, inclusive, a cortes internacionais (especialmente de direitos humanos).
Ao tornarem-se signatários de tratados internacionais, notadamente dos que versam sobre direitos humanos, e ao submeterem-se à jurisdição de tribunais internacionais, os Estados abriram-se a um controle, realizado por essas cortes internacionais, em razão daquilo que havia sido pactuado, isto é, os Estados sujeitaram-se ao exame das cortes em relação à compatibilidade de suas ordens jurídicas internas e de seus atos com os pactos dos quais se tornaram partes.
Para além disso, os Estado Soberanos, ao tornarem-se partes signatárias de tais tratados, também, se comprometeram a realizar, internamente, um controle de compatibilidade entre seus ordenamentos jurídicos e os tratados internacionais, especialmente os de direitos humanos, isto é, os Estados obrigaram-se a realizar esse mesmo controle (controle de compatibilidade entre suas normas internas e os tratados dos quais se tornaram partes) através de seus órgãos internos de jurisdição.
A este exame de compatibilidade entre as normas jurídicas internas dos Estados Soberanos e as normas jurídicas internacionais por eles pactuadas, em especial as de direitos humanos, dá-se o nome de controle de convencionalidade. Adotando-se aqui a nomenclatura
Valerio de Oliveiro. Controle de Convencionalidade: um panorama latino-americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013; CARNOTA, Control de convencionalidade y activismo judicial. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveiro. Controle de Convencionalidade: um panorama latino- americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.
535 Dentre outros: ALCALÁ, Humberto Nogueira. Los desafíos del control de convencionalidad del corpus iuris interamericano para los tribunales, y su diferenciación con el control de constitucionalidad. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveiro. Controle de Convencionalidade: um panorama latino- americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.
536 Dentre outros: MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad; el nuevo paradigma para el juez mexicano. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveiro. Controle de Convencionalidade: um panorama latino-americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013; CANTOR, Ernesto Rey. Control de convencionalidad de las leys y derechos humanos. México, D.F.: Porrúa, 2008.
537 Dentre outros: BELAUNDE, Domingo García; MANCHEGO, José Felix Palomino. El control de convencionalidad en el Perú. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveiro. Controle de
Convencionalidade: um panorama latino-americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.
538 Dentre outros: GALLICCHIO, Eduardo G. Esteva. El control de convencionalidad en Uruguay. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveiro. Controle de Convencionalidade: um panorama latino-americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.
167 proposta por Valerio de Oliveira Mazzuoli, no direito brasileiro chama-se de controle de
convencionalidade lato sensu, o controle realizado em face de todos os tratados
internacionais; de controle de convencionalidade strito senso, ou simplesmente controle de
convencionalidade, o controle realizado em face dos tratados internacionais de direitos
humanos; e de controle de supralegalidade, o controle realizado em face dos tratados internacionais comuns, isto é, aqueles que não versam sobre direitos humanos.539ˉ540
Aqui, fica evidente a adoção de Valerio de Oliveira Mazzuoli541 à corrente hierárquica que defendemos em relação aos tratados internacionais, qual seja; hierarquia constitucional para todos os tratados internacionais de direitos humanos, em razão do art. 5º, § 2º, da Constituição de 1988 (fundamentalidade material), e hierarquia supralegal para os tratados internacionais comuns, em atendimento ao princípio da boa fé e do pacta sunt
servanda, bem como ao disposto no art. 27 da Convenção de Viena, segundo o qual não pode
o Estado invocar disposição de direito interno para esquivar-se do cumprimento dos tratados que se torna signatário, e também em face de disposições normativas do próprio direito brasileiro, como, por exemplo, o art. 98, do Código Tributário Nacional, que assim dispõe: “Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária
interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”.542
Assim, ante o até agora exposto, cumpre esclarecer que, neste tópico, nos dedicaremos a uma breve análise do controle de convencionalidade, isto é, do controle de compatibilidade entre os tratados internacionais de direitos humanos e a ordem jurídica interna, bem como ao exame do princípio pro homine, na tentativa de lançar luz à resolução dos potenciais conflitos normativos entre direitos fundamentais e direitos humanos internacionais (também constitucionais à luz do § 2º, do art. 5º, sempre que o Brasil for signatário dos tratados em que eles se encontrem).
539 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional de convencionalidade das leis. 2.ed. São Paulo: RT, 2011.
540 Como bem expõe Ingo Wolfgang Sarlet, “a terminologia adota por Mazzuoli, em adesão à tradição francesa, busca evidenciar a distinção entre o controle de constitucionalidade, pois independentemente de sua hierarquia constitucional, trata-sede afirmar que os tratados (aqui referidos pelo termo convenções) operam como parâmetros para o controle de outros atos normativos que lhes são hierarquicamente inferiores”. SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre as relações entre a Constituição Federal de 1988 e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos na perspectiva do assim chamado controle de convencionalidade. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveiro. Controle de Convencionalidade: um panorama latino-americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 110.
541 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 6.ed. São Paulo: RT, 2012. 542 No mesmo sentido, dentre outros: PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 107-145; CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997. v.1.
168 Como visto, o controle de convencionalidade pode se realizado, tanto pelas cortes internacionais, como pelos órgãos do poder judiciário pátrio. Quando realizado por tribunais internacionais, dá-se o nome de controle de convencionalidade externo ou internacional, “no qual são apreciados todos os dispositivos internos – inclusive as normas constitucionais originárias – e aferida a compatibilidade destes com os textos internacionais de direitos humanos”.543 Já quando realizado pelos juízes ou tribunais nacionais, dá-se o nome de controle de convencionalidade interno ou nacional.544
Em que pese nosso foco, neste trabalho, estar no controle de convencionalidade interno, pode-se dizer que o controle de convencionalidade teve início no âmbito das cortes internacionais, com notório destaque para a atividade da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em face, sobretudo, das violações praticadas pelos regimes ditatoriais latino- americanos à Convenção Americana de Direitos Humanos.545
Em relação especificamente ao controle de convencionalidade exercido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, é de se destacar que o descumprimento de decisão, por ela proferida, gera responsabilidade internacional. Nada obstante, tal responsabilização, lamentavelmente, não tem impedido que alguns Estados descumpram as decisões da Corte sem o menor constrangimento, como o fez a Venezuela que, por meio de seu Tribunal Supremo de Justiça, declarou inexecutável a sentença proferida no caso López Mendonza vs. Venezuela.546
Sobre o controle de convencionalidade internacional exercido pela corte Interamericana de Direitos Humanos, há de se destacar, ainda, que o Brasil só se tornou signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos, no ano de 1992, quando a ratificou, e só se submeteu à jurisdição da Corte Interamericana, no ano de 1998, abrindo-se,
543 RAMOS, André de Carvalho. O Supremo Tribunal Federal e o Direito Internacional dos Direitos Humanos. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (coord.). Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal
Federal: Balanço e Crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 19.
544 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional de convencionalidade das leis. 2.ed. São Paulo: RT, 2011. No mesmo sentido, GUERRA, Sidney. O sistema interamericano de proteção dos direitos
humanos e o controle de convencionalidade. São Paulo: Atlas, 2013, p. 180-181.
545 Nesse sentido, PIOVESAN, Flávia. Controle de Convencionalidade, Direitos Humanos e Diálogo entre Jurisdições. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveiro. Controle de
Convencionalidade: um panorama latino-americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.
546 Nesse caso, como explica Marinoni, “a Corte determinou a anulação das resoluções que cassaram os direitos políticos de López Mendonza, opositor de Hugo Chavéz nas eleições presidenciais de 2012, considerando o Estado venezuelano responsável por violação dos direitos à fundamentação e à defesa nos procedimentos administrativos que acarretam a imposição das sanções de inabilitação, bem como responsável por violação dos direitos à tutela judicial e de ser eleito, todos garantidos na Convenção”. MARINONI, Luiz Guilherme. Controle de Convencionalidade (na perspectiva do direito brasileiro). In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveiro. Controle de Convencionalidade: um panorama latino-americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 74-75.
169 assim, ao controle de convencionalidade do Tribunal em relação à ordem jurídica brasileira, flexibilizando sua soberania em face do princípio fundamental da prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II, da CF/88).547
Passando-se à análise do controle de convencionalidade interno, pode-se dizer que a doutrina brasileira, ao menos em sua maioria, na esteira das lições de Valerio de Oliveira Mazzuoli (considerado o grande vanguardista da temática no Brasil), afirma que foi com o advento do § 3º, do art. 5º, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que o controle de convencionalidade interno emergiu em nossa ordem jurídica,548 como se confere nas palavras do próprio professor Mazzuoli, para quem, “tal acréscimo constitucional trouxe ao direito brasileiro um novo tipo de controle à produção normativa doméstica, até hoje desconhecido entre nós: o controle de convencionalidade das leis”. 549
Com todas as vênias ao entendimento do professor Valerio de Oliveira Mazzuoli, mas ousamos discordar. A nosso ver, o controle de convencionalidade interno, em que pese o Supremo Tribunal Federal só ter reconhecido hierarquia especial aos tratados internacionais de direitos humanos no ano de 2008, colocando-os acima da legislação e efetivamente realizando o controle, ele já poderia ser realizado desde o advento da Constituição de 1988, que conferiu hierarquia constitucional a todos os tratados internacionais de direitos humanos (art. 5º, § 2º). Nessa perspectiva, o próprio Valerio de Oliveira Mazzuoli reconhece que o controle de convencionalidade interno, desde que pela via difusa, existe sim desde a promulgação da Constituição de 1988. Mas, para ele, o controle de convencionalidade pela via concentrada “nascera apenas em 08.12.2004, com a promulgação da EC 45/2004”.550
Entretanto, parece-nos que desde 1988 já existe a possibilidade de se realizar controle de convencionalidade pelo poder judiciário pátrio, tanto pela via difusa, como pela
547 PIOVESAN, Flávia. Controle de Convencionalidade, Direitos Humanos e Diálogo entre Jurisdições. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveiro. Controle de Convencionalidade: um panorama latino-americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 133-134.
548 Nesse sentido, dentre outros, Waldir Alves afirma que “a Emenda Constitucional nº 45/2004, ao inserir o § 3º no art. 5º da Constituição, prevendo a possibilidade de os tratados e convenções internacionais sobre dirietos humanos terem equivalência de emendas constitucionais, desde que aprovados, em dois turnos, por três quintos dos votos de cada Casa do Congresso Nacional, abriu o debate na doutrina nacional sobre o controle de convencionalidade no Direito brasileiro, sendo pioneiramente tratado em obra específica por Valerio de Oliveira Mazzuoli, o que somente vinha sendo tratado no âmbito do controle de convencionalidade realizado pelas Cortes Internacionais”. ALVES, Waldir. Controle de convencionalidade das normas internas em face dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos equivalentes às Emendas Constitucionais. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveiro. Controle de Convencionalidade: um panorama latino- americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 319.
549 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Teoria Geral do Controle de Convencionalidade no Brasil. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveiro. Controle de Convencionalidade: um panorama latino-americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 5.
170 via concentrada, contudo, evidentemente, esse controle só se inicia faticamente com a decisão proferida em 2008, no julgamento conjunto do RE 466.343 e do RE 349.703, quando nossa Corte Constitucional reconhece hierarquia especial, acima da lei (constitucional aos que passaram pelo procedimento do § 3º, e supralegal aos que não passaram por dito procedimento), aos tratados internacionais de direitos humanos.
Nada obstante, nada impediria que, antes do reconhecimento de tal hierarquia especial pelo Supremo Tribunal Federal, qualquer magistrado ou tribunal brasileiro (inclusive o próprio Supremo Tribunal Federal, seja pela via difusa, seja pela via concentrada) fizesse o controle de convencionalidade tendo como parâmetro os tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil fosse signatário, levando-se em consideração o correto (constitucional) entendimento de que os referidos instrumentos internacionais possuem (e já possuíam, desde 1988) hierarquia constitucional, até mesmo porque eles nunca dependeram de autorização do Supremo para isso.
Para além dessa discussão, pode-se dizer que o controle de convencionalidade interno tem por ter por finalidade a compatibilização vertical das normas internas, tal qual o controle de constitucionalidade.551 Isso se dá, justamente, pelo fato de os direitos humanos internacionais, quando incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro, nele ingressarem como direitos fundamentais constitucionais (direitos fundamentais atípicos que compõem o bloco de constitucionalidade material). Nesse sentido, já se manifestou o Min. Celso de Mello, durante o julgamento do HC 87.585, no dia 03 de dezembro de 2008, como se confere de seus seguintes dizeres:
Proponho que se reconheça natureza constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos, submetendo, em consequência, as normas que integram o ordenamento positivo interno e que dispõem sobre a proteção dos direitos e garantias individuais e coletivos a um duplo controle de ordem jurídica: o controle de constitucionalidade e, também, o controle de convencionalidade, ambos incidindo sobre as regras jurídicas de caráter doméstico.
Como adiantado, do mesmo modo que o controle de constitucionalidade, o controle de convencionalidade interno pode se dar pela via difusa ou concentrada. Isto é, o controle de convencionalidade pode ser realizado pelos instrumentos jurisdicionais aptos a resolução de questionamentos sobre direitos fundamentais, vez que os direitos humanos incorporados são incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro como direitos fundamentais atípicos. Assim,
171 a convencionalidade, tal qual a constitucionalidade, pode ser questionada de maneira difusa e concentrada.
Questão controversa na doutrina brasileira parece ser a de se saber quais tratados internacionais de direitos humanos podem ser parâmetro dos controles de convencionalidade difuso e concentrado.
Em relação ao controle de convencionalidade difuso, Valerio de Oliveira Mazzuoli552 e Luiz Guilherme Marinoni553 defendem que todos os tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja signatário possam ensejar controle de convencionalidade difuso, independentemente de esses tratados terem sido aprovados ou não pelo procedimento especial do § 3º, do art. 5º, da Constituição de 1988. Já Waldir Alves,554 em que pese sua posição não nos ter ficado muito clara, parece defender que somente os tratados internacionais de direitos humanos, que passaram pelo procedimento especial do § 3º, art. 5º, é que podem dar ensejo ao controle de convencionalidade. Quanto à possibilidade de se interpor Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal no controle de convencionalidade difuso, os três autores apresentados entendem ser possível.
Já em relação ao controle de convencionalidade concentrado, Valerio de Oliveira Mazzuoli,555 Luiz Guilherme Marinoni556 e Waldir Alves557 defendem que somente os tratados internacionais de direitos humanos que passaram pelo procedimento especial do § 3º,
552 Ibidem, p. 33-34.
553 MARINONI, Luiz Guilherme. Controle de Convencionalidade (na perspectiva do direito brasileiro). In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveiro. Controle de Convencionalidade: um panorama latino-americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 66-67.
554 ALVES, Waldir. Controle de convencionalidade das normas internas em face dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos equivalentes às Emendas Constitucionais. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveiro. Controle de Convencionalidade: um panorama latino- americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 327-333.
555 Nesse sentido, Mazzuoli afirma que “pode ainda existir o controle de convencionalidade concentrado no STF, como abaixo se dirá, na hipótese dos tratados de direitos humanos (e somente destes) aprovados pelo rito do art. 5º, § 3º, da CF/1988 (uma vez ratificados pelo presidente, após esta aprovação qualificada)”. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Teoria Geral do Controle de Convencionalidade no Brasil. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveiro. Controle de Convencionalidade: um panorama latino- americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 33-34.
556 Segundo Marinoni, “o controle de compatibilidade da lei com os tratados internacionais de direitos humanos pode ser feito mediante ação direta, perante o Supremo Tribunal Federal, quando o tratado foi aprovado de acordo com o § 3º do art. 5º da Constituição Federal”. MARINONI, Luiz Guilherme. Controle de Convencionalidade (na perspectiva do direito brasileiro). In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveiro. Controle de Convencionalidade: um panorama latino-americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 66.
557 Nessa perspectiva, afirma Waldir Alves que “qualquer norma que desrespeitar Tratado ou Convenção Internacional sobre Direitos Humanos, aprovado pela maioria qualificada do § 3º do art. 5º da Constituição, pode ser questionada diretamente no STF pelos legitimados do art. 103 da Constituição, em ação de controle concentrado (v.g., ADI, ADPF, ADC)”. ALVES, Waldir. Controle de convencionalidade das normas internas em face dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos equivalentes às Emendas Constitucionais. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveiro. Controle de Convencionalidade: um panorama latino-americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 328.
172 do art. 5º, da Constituição de 1988, é que podem motivar o controle de convencionalidade concentrado, excluindo desse controle os tratados internacionais de direitos humanos incorporados pela cláusula de abertura material da Constituição (art. 5º, § 2º).
Com todas as vênias aos citados autores, mas, por considerarmos que todos os tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja signatário possuem, desde a promulgação da Constituição de 1988, hierarquia de norma constitucional, por força da cláusula de abertura do art. 5º, § 2º de nossa Carta Maior, então, defendemos que todos esses tratados consistem em parâmetros do controle de convencionalidade difuso e concentrado. Melhor dizendo, qualquer norma jurídica interna brasileira pode ser objeto de controle de convencionalidade difuso ou concentrado, em face de qualquer tratado internacional de direitos humanos de que o Brasil seja parte, independentemente de esses tratados terem ou não passado pelo procedimento especial do § 3º, do art. 5º, de nossa Lei Fundamental. Ademais, especificamente em relação ao controle de convencionalidade difuso, reconhece-se a possibilidade de interposição de Recurso Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal.
Além disso, na esteira das lições de Ingo Wolfgang Sarlet, há de se dizer que o controle de convencionalidade não é um controle exclusivamente jurisdicional, podendo e devendo ser realizado, também, preventivamente, pelos poderes Legislativo e Executivo. Assim, segundo Ingo, “o Poder Legislativo, quando da apreciação de algum projeto de lei, assim como deveria sempre atentar para a compatibilidade da legislação com a CF, também deveria assumir como parâmetro os tratados internacionais”, assim como “o Chefe do Executivo deveria vetar lei aprovada pelo Legislativo quando detectar violação de tratado internacional”.558
Para além do controle de convencionalidade interno das leis, há de se pensar nos possíveis conflitos entre as normas previstas na Constituição e as normas advindas dos tratados internacionais de direitos humanos, já que defendemos que esses tratados possuem