3. DRIVERS AND BENEFITS
3.2. National level drivers and considerations
O Direito Econômico é um ramo autônomo do Direito que se destina a normatizar as medidas adotadas pela Política Econômica através de uma ordenação jurídica, apreciando e proporcionando uma normatização de regras econômicas, bem como o exame da intervenção do Estado na economia. Segundo Moncada, a ordem jurídica do Estado intervencionista atribui à norma um papel completamente diferente do que tinha anteriormente, assumindo um conteúdo econômico e social, perdendo a neutralidade axiológica que caracterizaria a fase liberal109.
A permeabilidade dos valores da norma jurídica, constitucional ou legislativa, atribui-se um novo significado ao veicular valores, pois a norma jurídica intervém constitutivamente no terreno econômico e social, conformando-se de acordo com a carga axiológica que assumiu. A norma se transformando num programa de realizações110. Entende-se que há neutralidade, há
necessidade de um novo conteúdo, constituindo um pressuposto da atividade econômica e social, sob pena de ficar ultrapassada.
As regras da concorrência dos nossos dias não se limitam a defender o mercado como ordem normal das trocas econômicas. Organizam o mercado e
108 BRITO, Edvaldo. Reflexos jurídicos da atuação do Estado no domínio econômico. 2a. ed. – Saraiva, 2016, p. 17.
109 MONCADA, op. cit. p. 33 110 Idem, op. p.33.
desenvolvem-no, no pressuposto de que seu funcionamento livre decorre da ordem econômica mais justa e eficiente. A defesa da concorrência é levada a cabo porque se acredita ser ela o melhor garante da prossecução, como que implícita, de certos objetivos de política econômica.
O objetivo das leis de defesa da concorrência é o de assegurar uma estrutura e comportamento concorrenciais dos vários mercados no pressuposto de que o mercado livre que, selecionando os mais capazes, logra orientar a produção para os sectores suscetíveis de garantir uma melhor satisfação das necessidades dos consumidores e, ao mesmo tempo, a mais eficiente afetação dos recursos econômicos disponíveis, que é como quem diz os mais baixos custos e preços. A concorrência é assim encarada como o melhor processo de fazer circular e orientar livremente a mais completa informação econômica, quer ao nível do consumidor quer ao nível dos produtores, assim esclarecendo as respectivas preferencias111.
Bastos apreciando a opinião de Moncada, diz que:
Aliás, o autor luso vai mais longe e expõe muito bem que não é só por razões estritamente econômicas que se defende a concorrência. Na verdade, uma sociedade pluralista repele a concentração do poder econômico, quer seja levada a efeito pelo próprio Estado, quer por conglomerados privados. Se desde o inicio do paragrafo 4º do artigo 173 da Constituição Federal já se reconhece a existência do poder econômico, é imperioso consignar-se aqui que o seu exercício concentrado conduz, inexoravelmente, a abusos que transcendem os próprios lucros exorbitantes e o sacrifício econômico do consumidor, enquanto tal, atingindo o próprio cidadão na sua qualidade de sujeito do Estado. A livre concorrência há, pois, de ser defendida onde ela esteja sendo distorcida, por práticas nocivas, assim como há de ser cultivada e incentivada naqueles setores em que circunstâncias variadas põem levar à configuração de uma situação monopolística ou muito próxima desta. De fato, é de reconhecer-se que a concorrência perfeita é de difícil atingimento. Cabral de Moncada fala em quatro pressupostos: a) homogeneidade dos produtos; b) atomicidade dos mercados; c) mobilidade dos fatores de produção; d) transferência de preços.
É certo que com relativa facilidade pode haver a distorção ou mesmo a supressão de um ou alguns dos requisitos da concorrência perfeita. É fácil detectar-se que os bens e serviços quase nunca são totalmente homogêneos. É também evidente que os produtores nem sempre têm dimensão idêntica, do que resulta uma maior ou menor possibilidade de influenciar o mercado. Finalmente, é compreensível que se reconheça que a procura nem sempre é determinada por uma vontade livre do consumidor, mas no mais das vezes influída ou provocada por uma propaganda comercial cujos padrões éticos nem sempre são os desejados.
Essas situações traduzem-se em dívida, em posições de poder, que tendem normalmente a se converter em lucros anormais. Para todas essas hipóteses, no entanto, basta o Estado efetivamente dispor-se a defender a livre concorrência e não terá ele dificuldades em editar medidas que venham a propiciar uma autêntica liberdade de escolha ao consumidor. Não importa, pois, se esta é decorrente de uma liberdade espontânea, ínsita no desenrolar das próprias atividades econômicas, ou se na verdade é uma criação normativa.
Mais uma vez aqui invoca-se o testemunho de Cabral de Moncada, quando, com muita propriedade, faz a assertiva de que não é impositiva aos Poderes
Públicos essa procura de um artificial modelo de concorrência perfeita. Abaixo, transcreve-se parte da obra do aludido jurista.
“Por sua vez o propósito dos Poderes Públicos não é a reposição artificial de um modelo de concorrência perfeita, totalmente defasado perante as características estruturais do mercado atual, devendo contentar-se com dimensões mais modestas; o que se pretende, como já se disse, é que a concorrência seja efetiva, ‘workable’ medindo-se pela presença (pág. 315) de um número elevado de alternativas viáveis que garantam liberdade de escolha. Os propósitos dos Poderes Públicos não poderão ir ao ponto de modificar as características estruturais dos mercados atuais de bens e serviços, mas deverão sem dúvida atuar sobre eles de modo a resguardar níveis aceitáveis de concorrência, o que significa possibilidades reais de acesso ao mercado tanto do lado da oferta como do lado da procura”112.
Nítidas as vantagens de um sistema concorrencial, ainda que não esteja no seu estado de pureza, reconhecendo benefícios políticos, sociológicos, além dos econômicos propriamente ditos na preservação de um mínimo concorrencial. O conceito de concorrência eficaz de J. M. Clark, citado por Cabral de Moncada113:
(...) não exclui as desigualdades das firmas nem a influência assimétrica dominante. Ela estabelece-se entre empresas de dimensões diferentes, com custos e horizontes econômicos diversos que praticam politicas diferentes; tende ao progresso por um aperfeiçoamento dos métodos de produção, por uma diferição crescente da qualidade e dos tipos de produtos e pelo desenvolvimento de novos produtos: permite, por fim, a difusão dos benefícios devidos a este progresso em favor dos consumidores através da diminuição dos preços.
Em nível do direito positivo vai-se encontrar esta mesma preocupação com a defesa da livre concorrência, e alertando sobre a necessidade da preservação, diz Vital Moreira:
E se o princípio dos princípios da economia capitalista, é a concorrência, e se esta tende permanentemente a destruir-se a si mesma, compreende-se que a ordem jurídica venha impor aí aquilo que a economia só por si não consegue. É esta fundamentalmente a teoria neoliberal tal como foi desenvolvida, na sua forma mais pura, pela escola neoliberal de Friburgo. (Note-se, desde logo, que o neoliberalismo, mais do que uma teoria de explicação da ordem econômica real contemporânea, é uma teoria normativa, que pretende precisamente guiar, conformar essa ordem. Porém, na medida em que a teoria afirma um princípio de intervenção do estado e da ordem jurídica na economia, pode-se ser aqui tratada como uma alternativa teórica de explicação da ordem econômica contemporânea).
Tal como o liberalismo clássico, a teoria neoliberal considera como princípio supremo de direção da economia o princípio da concorrência, isto é, o princípio do mercado. Contudo, enquanto para os clássicos a ordem concorrência era uma ordem natural que dispensava, a ordem jurídica e exigia a não intervenção do estado, a teoria neoliberal parte de uma posição menos optimista: a de que a concorrência não é um princípio dado e inalterável, pois a economia se não autorregula, tendendo, pelo contrário, a criar elementos
112 BASTOS, Celso Ribeiro. Direito Econômico Brasileiro - Celso Bastos Editor, S. Paulo, 2000, p. 211 e seguintes.
contraditórios, que levam à sua própria destruição como economia de concorrência. As instituições de que ela se serve contêm em si uma virtualidade suicidante: ‘la liberté contractuelle se tue ele-même’.
Nesta diferença em relação aos clássicos, o neoliberalismo não faz mais do que considerar a realidade econômica contemporânea. Dessa realidade, o neoliberalismo vai tirar as seguintes consequências: se há que manter os princípios da concorrência, é à ordem jurídica (ao estado) que cabe criar as condições dela, manter em funcionamento o mecanismo do mercado, extirpar os fatores que os perturbam. Deve o estado velar por que a economia siga os seus trâmites corretos evitando as suas distorções e os fatores que as provocam, isto é, criando ‘uma ordem jurídica que possibilite a concorrência e a proteja de graves falseamentos’. E uma vez que o principal desses fatores de destruição da concorrência é o desenvolvimento de situações monopolistas ou a realização de acordos (trustes, cartel, sindicato, etc.) tendentes a eliminá- la, uma das principais missões da ordem jurídica e do estado, ao serviço da ‘ordem jurídica e do estado, ao serviço da ‘ordem de concorrência’, é impedir essas situações, dissolvendo os monopólios e tornando nulos aqueles acordos. Só assim é possível manter a economia a funcionar segundo os seus princípios originários; e por aí se explicariam todas as tentativas de legislação antitruste e anti-cartel.
O estado continua (deve continuar) a ser apenas um guarda. Um guarda que, ao contrário do estado liberal, tem muito que fazer; mas ter ou não muito que fazer não depende dele, mas de quem tem que guardar. O estado não pode substituir-se à economia. O estado deve, apenas, manter em funcionamento e fazer executar a ordem econômica, não deve configurar heteronomamente a economia, substituindo a sua dinâmica interna por uma imposta de fora. No seu conjunto, a teoria neoliberal, como doutrina, choca-se com dificuldades que não resultam apenas de aparente contradição lógica de pretender restabelecer a liberdade por meio da coação, mas também de uma contradição radicada na própria da realidade econômica. Efetivamente, no que respeita à defesa da concorrência, a legislação relativa às posições monopolistas ou acordos tendentes a cria-las vai dirigir-se às empresas que, geralmente, pela sua dimensão e pelo seu poder econômico, não só estão colocadas para realizar os objetivos que à ordem econômica são confiados pela doutrina eficiência na produção. Contradição esta que demarca os estritos limites da eficácia e do campo de acção dos ‘códigos da concorrência’.114 Qualquer procedimento objetivando eliminação total ou parcial da concorrência, de logo é visto como caráter ilícito, apresenta-se como abuso do poder econômico. Muitas vezes a eliminação da concorrência se dá por força de uma maior eficiência, de uma maior agressividade mercadológica, que no fundo são elementos visíveis ou invisíveis, vociferante ou silencioso, mas não deveriam ser considerados como valores do sistema capitalista.
A depender das estruturas e circunstâncias muitas vezes não são apenáveis pela lei. Não cabem, portanto, medidas sancionadoras, embora possa a hipótese comportar medidas de apoio e de estímulo por parte do Estado, para que se restaurem situações de concorrência, ainda que relativa. Há uma interpretação desenvolvida pelos especialistas entendendo como razoável, que
o aumento dos lucros, vistos na linguagem mercantil como aumento da lucratividade, em tese, não é condenável, quando o aumento do lucro exprime o êxito do empresário e não quando exercitado arbitrariamente, resulte de uma situação sobre a qual o detentor do meio de produção possua uma situação de força, ou decorra de uma decisão empresarial, aproveitando-se de uma situação objetiva de mercado distorcida, ou que não corresponda a uma queda nas vendas do outro empreendedor.
Da mesma maneira na hipótese, quando o empreendedor enceta tecnologia e ou métodos de produção e vendas reduzindo custos, concomitantemente aumenta a comercialização dos bens ou serviços gerando maior rentabilidade.
Nas situações de monopólio, sendo o único fornecedor, as leis de mercado deixam de operar, e o aumento de preços torna-se impositivo por falta de alternativas. É verdade que todo monopólio apresenta limites. Além de certo ponto o aumento de preços não redunda em acréscimo de lucratividade. Pode acontecer uma queda na venda do produto, e o consumidor poderá preferir não o adquirir ou procurar algum sucedâneo. Mas dentro de certos limites a situação monopolística de mercado leva sem dúvida a um aumento da lucratividade sem um desejável aumento da produção, podendo ser identificada a figura da imposição de preços excessivos, ou do seu aumento injustificado.
Expressa Ferreira Filho:
Numa visão objetiva, o lucro, quando resulta em última instância da lei da oferta e da procura, é legitimo, ainda que elevado.
Mas quando provém da eliminação da concorrência, seja através do domínio de mercado, seja através de outro recurso qualquer, torna-se arbitrário, porque resulta de uma determinação subjetiva de que está numa posição privilegiada. Na verdade, a busca de eliminação da concorrência, a luta pelo domínio do mercado, visa normalmente a permitir o aumento arbitrário dos lucros. Eliminada a concorrência, monopolizado um determinado mercado, uma empresa, produtora de bem necessário ou útil para a coletividade, pode fixar arbitrariamente o preço do mesmo e assim obter um lucro que somente tem por limite a capacidade econômica do povo e o alcance da própria cupidez. É, entretanto – sublinhe-se -, extremamente difícil determinar qual é o lucro legitimo e qual é o excessivo. A distinção entre um e outro sempre importa o risco de se cair no arbitrário.
A limitação dos aumentos de preços que há de refletir-se na limitação dos lucros é, todavia, um anseio sincero não só da classe trabalhadora, como também da classe média, e assim é perfeitamente explicável porque a Constituição o consagra115.
115 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988. São Paulo. Saraiva. Vol. 4, p. 13.
A Carta Magna estabelece em seu artigo 174, que, como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Este dispositivo constitucional fornece elementos definidores da atuação do Estado na ordem econômica, em harmonia com princípios adotados na Constituição Federal.
A Constituição determina o papel do Estado na economia que será o agente normativo e regulador, através do exercício de três funções, como: a) fiscalização que trata do exercício do poder de polícia, da verificação do cumprimento das normas pelos agentes econômicos; b) incentivo que foca o estimulo, o fomento a determinadas atividades, através da concessão de benefícios fiscais, isenções tributárias e outros; c) planejamento construindo um conjunto de normas e medidas governamentais que apontam para a organização e utilização dos fatores de produção. Enfatiza Bastos116 que:
A atuação do estado na atividade econômica prevista no artigo 174 da Lei Maior não tem um caráter coercitivo, uma vez que o próprio dispositivo deixa claro que o planejamento será determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Daí se depreende que a favor da economia de mercado figuram todas as normas e princípios elencados no Texto Maior, quais sejam, a livre concorrência, a livre iniciativa [...] É imprescindível dizer também que a atuação estatal prevista no dispositivo sob comento não se confunde com o Estado protagonizado da atividade econômica disposto no caput do artigo 173, onde o ente estatal assume para si a exploração direta da atividade econômica. Aqui não se trata de intervenção estatal pura, mas sim de uma atuação do Estado na seara econômica. A intervenção direta do Estado através da exploração das atividades econômicas restringe-se às hipóteses previstas no artigo 173, caput, e nos monopólios descritos no artigo 177.
Numa economia de mercado pura, é o próprio mercado que regula a atividade econômica, sem que haja qualquer intervenção por parte do Estado. Nesse sentido, de uma economia totalmente livre de uma sorte de intervenção, nenhum Estado se submeteria a esse modelo. Não existe o Estado de mercado puro, porque alguns pontos do sistema econômico são sempre retidos nas mãos do Estado, entre os quais a própria utilização de seu orçamento, a emissão de moeda, etc. Nos momentos de grande demanda, procura ele esfriar o passo da economia, e nos momentos de crise, atua incentivando, instigando o mercado. É por isso que se tem, no nosso sistema, bem como na maior parte do mundo, o Estado como agente normativo e regulador da ordem econômica. Todavia, cumpre advertir que, o caráter normativo não pode ser utilizado de molde a excluir a liberdade econômica. É de boa técnica interpretativa a integração dos princípios que aparentemente conflitam.
Expõe Ferreira Filho117 que a democracia econômica deve coincidir com a economia
de mercado, e o Estado deve respeitar a liberdade de decisão dos agentes econômicos, que o
116 BASTOS, Celso Ribeiro. Direito Econômico Brasileiro, Celso Bastos Editor, São Paulo, 2000, p. 225. 117 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direito Constitucional Econômico, São Paulo, Saraiva, 1990, p. 37.
Estado procura proteger o mercado, melhorá-lo e não destruí-lo, ou seja, sua intervenção, quando ocorrer, é sempre respeitosa da lógica interna da economia de mercado e de empresa.
Ao examinar a tipologia da intervenção, Moncada118 adverte pelo fato de a intervenção
ser um fenômeno historicamente permanente. Segundo o jurista português é possível estabelecer uma diferença entre intervencionismo, dirigismo e planificação, (sugerindo conhecer a obra de V. S. Vigorita, L’Iniziativa Economica Privata nel Diritto Pubblico, 1959, páginas 26 e seguintes), tudo, expressão do mesmo fenômeno genérico da intervenção do Estado na atividade econômica.
A diferença entre intervencionismo e dirigismo é importante, considerada pelos juristas e economistas como uma diferença qualitativa, dado que só o dirigismo, característico do pós-guerra, pressupõe uma atividade coordenada em prol da obtenção de certos fins, ao contrário do empirismo que caracterizava o intervencionismo.
No quadro das finanças contemporâneas do dirigismo, o Estado pretende obter da sua atividade financeira fins de ordem socioeconômica e não apenas arrecadar receitas. A diferença entre dirigismo e a planificação, lecionada com base no texto constitucional italiano de 1946, é considerada de ordem quantitativa. Afirmam os juristas que a planificação é um dirigismo por planos, e a diferença reside no grau de racionalização mais apurado que subentende o documento planificatório.
Mostra Avelãs Nunes119 que a perspectiva clássica-marxista se inicia com os fisiocratas,
passa por Smith e Ricardo, desembarcando em Marx, modernamente renovada por Piero Sraffa120, que prega:
Desde os fisiocratas que a ciência econômica se interroga acerca da origem da riqueza e da natureza do excedente e procura explicar como é que ele se distribui entre as várias classes sociais, em sociedades caracterizadas pelo conflito social. E cremos que, desde os fisiocratas, se foi construindo a ideia – que ficou clara com Adam Smith, Ricardo e Marx – segundo a qual as leis (ou os princípios) que regulam a distribuição do excedente estão intimamente ligadas às regras (ou princípios) que enquadram o processo social de produção (ou, na terminologia de Marx, estão intimamente ligadas à natureza das relações sociais de produção).
A segunda perspectiva pode distinguir-se pelo facto de assentar numa concepção atomística da sociedade, de não incluir as classes sociais na análise econômica, de ignorar a conflitualidade social e, com ela, os problemas do poder (do poder econômico e do poder politico), de fazer das ideias de
118 MONCADA, op. cit. p.p. 44-45.
119 NUNES, Antônio José Avelãs. Uma Introdução à Economia Política. Editora Quartier Latin. São Paulo. Inverno de 2007, pp. 18-19.
120 Jean-Baptiste Say e de William Nassou Senior; William Stanley Jevons, Carl Menger e Léon Walras, Lionel Robbins, ed. de 1932.
equilíbrio dos mercados e de harmonia social o pano de fundo da sua construção, de se afirmar como ciência pura, como ciência positiva, por contraposição à economia politica ideológica e doutrinária.
Observa-se a evolução da economia política acerca do trabalho produtivo, e as noções do capital e desenvolvimento social, vinculados a indústria e comércio, elementos presentes da dinâmica burguesa121.
121 MARX, Karl, ENGELS, Friederich. Manifesto do Partido Comunista. 2a. ed.; Tradução: José Barata-Moura. Editorial Avante – Lisboa - 1997.
A história de toda a sociedade até aqui é a história de lutas de classes.
[Homem] livre e escravo, patrício e plebeu, barão e servo [Leibeigener], burgueses de corporação [Zunftbürger] e oficial, em suma, opressores e oprimidos, estiveram em constante oposição uns aos outros, travaram uma luta ininterrupta, ora oculta ora aberta, uma luta que de cada vez acabou por uma reconfiguração revolucionaria de toda a sociedade ou pelo declínio comum das classes em luta.
Nas anteriores épocas da história encontramos quase por toda a parte uma articulação completa da sociedade em diversos estados [ou ordens sociais — Stände], uma múltipla gradação das posições sociais. Na Roma antiga temos