Vers une forme active de la protéine.
I. Un modèle pour la forme active.
Entendemos, com o devido respeito às demais teses e doutrinadores que o bem jurídico protegido pela lei é tão somente a Administração da Justiça.
157 Neste sentido: CORDERO, Isidoro Blanco. Op. cit., p. 210 e ss; FERNÁNDEZ, Fernando Molina. ¿Que se protege en el delito de blanqueo de capitales?: reflexion sobre un bien jurídico problemático, y a la vez aproximación a la «participacion» en el delito. In: FERNÁNDEZ, Miguel Bajo. BACIGALUPO, Silvina. (Eds.) Política criminal y blanqueo de capitales. Madrid: Marcial Pons, 2009, p. 122;
Isso porque nosso posicionamento decorre da independência do delito de lavagem de capitais, e pela própria exposição de motivos 692/MJ, da Lei 9.613/98, que aponta que o Brasil é signatário de vários tratados e convenções internacionais, sendo a primeira delas a Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas de Viena, em 1988, que em seu texto, alberga a questão do combate ao narcotráfico através da perseguição dos bens das organizações cri- minosas.
Por este sentido, sendo o escopo do crime de lavagem, a localização e o confisco de bens cuja procedência ilícita se escamoteia para dar aparência de licitu- de, dificulta a persecução do Estado na busca destes bens, constituindo violação à Administração da Justiça. Isso porque, como pondera RODOLFO TIGRE MAIA158:
“os comportamentos incriminados vulneram o interesse estatal em identificar a pro- veniência de bens e os sujeitos ativos de ilícitos que os geram, em desestimular sua prática, em reprimir a fruição de seus produtos e em lograr a punição dos seus auto- res [...]”.
Sob outro aspecto, vemos que muito embora a conduta delitiva possa atingir a ordem econômica, vemos que nem sempre a proteção se faz relevante no ponto de vista jurídico-penal, pois não afetariam ou lesionariam de maneira substancial o sistema financeiro ou a ordem econômica, comprometendo a livre concorrência e a confiança dos investidores. Isso porque, nem sempre a utilização dos proventos e- conômicos obtidos de maneira ilegal despontaria efeitos maléficos, vendo-se, algu- mas das vezes, apontando efeitos benéficos como o aquecimento da economia.
Pontua JESUS-MARIA SILVA SANCHEZ159 neste sentido que:
[...] a entrada maciça de capitais procedentes de atividades delitivas (singu- larmente, do narcotráfico) em um determinado setor da economia provoca uma profunda desestabilização desse setor, com importantes repercussões lesivas. É, pois, provavelmente razoável que os responsáveis por uma inje- ção maciça de dinheiro negro em um determinado setor da economia sejam sancionados penalmente pela comissão de um delito contra a ordem eco- nômica. Mas vejamos, isso não faz, por si só, razoável a sanção penal de qualquer conduta de utilização de pequenas (ou médias) quantidades de di- nheiro negro na aquisição de bens ou retribuição de serviços. A tipificação do delito de lavagem de dinheiro é, enfim, uma manifestação de expansão
158 MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime): Anotações às disposições criminais da Lei 9.613/98. 1a ed., 2a tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 57;
159 SILVA SANCHEZ, Jesus-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução da 2a edição espanhola de Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 34;
razoável do Direito Penal (em seu núcleo, de alcance muito limitado), e de expansão irrazoável do mesmo (no resto das condutas, em relação as quais não se possa afirmar em absoluto que, de modo específico, lesionem a or- dem econômica de modo penalmente relevante).
A este teor, a entrada de dinheiro da economia informal na economia lícita pode trazer inúmeros benefícios, seja para ordem social e econômica. Se inexistisse qualquer questão de cunho moral, não haveria como se dizer que o ingresso deste capital ilícito na economia formal permitiria ao Estado obter impostos sobre estes capitais, o que lhe seria absolutamente benéfico, fomentando a economia e gerando tributos. Aliás, neste sentido, ainda ilustram GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ e PI-
ERPAOLO CRUZ BOTTINI160 que:
A ordem econômica pode ser lesionada pela lavagem de dinheiro, mas isso não é necessário para a tipicidade, uma vez que as condutas de reciclagem sem capacidade de colocar em risco esse bem jurídico são penalmente re- levantes porque obstruem o regular funcionamento da Administração da Justiça. O uso do produto ilícito que afete a ordem econômica será irrele- vante se não for acompanhado de um ato de ocultação ou mascaramento que o subtraia às vistas das autoridades de investigação.
Neste aspecto, como havíamos pontuado anteriormente quando efetuamos breves apontamentos sobre a sociedade do risco, a influência do risco acaba por deixar de punir a lesão para se antecipar à ameaça, sendo certo que neste caso em específico, ao se tutelar a ordem econômica, entendemos que se busca a punição pelo eventual risco, o dano hipotético que a inclusão destes bens e direitos proveni- entes de atividades ilícitas na economia lícita poderia causar, sem, contudo, de- monstrar (o que não se sabe ao certo), qual seria o dano efetivo que a ofensa à or- dem econômica geraria. Não se tutelaria, portanto, o resultado lesivo, mas sim a ameaça.
Difusamente do que ocorre nos crimes contra a ordem tributária, onde a o- fensa à ordem econômica é visível, verbi gratia, nos casos de sonegação fiscal, on- de há o dolo em recolher o imposto aquém do devido, ou simplesmente não recolhê- lo, os efeitos são nítidos, ou ao menos, previsíveis, ao passo que o Estado ao deixar de receber os valores devidos pelos contribuintes, sofre com o déficit, retirando de outras áreas da sua gestão para empregar em outras, sendo colocado, portanto, em risco sua ordem econômica. Há uma supressão do tributo que constitui uma cadeia decadencial do sistema, que pode colapsar sua economia.
160 BADARÓ, Gustavo Henrique. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais. Co- mentários à lei 9.613/98 com as alterações da Lei 12.683/12. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 59-60;
No entanto, na Lavagem de Capitais, ocorre justamente o inverso. Insere-se no âmbito da economia do país, bens, direitos e valores, que mesmo oriundos de atividades ilícitas, estar-se-ia fomentando setores da economia, aquecendo merca- dos e gerando tributos. Neste enfoque, entendemos que estas práticas não colocam em risco a ordem econômica. Pelo contrário, contribui para que o sistema não entre em colapso.
Abrindo um parêntese para o questionamento de que há a inserção de capi- tal ilícito na economia, e que tal prática colocaria a confiança dos investidores em cheque, necessário recordar que tal prática consubstancia uma quebra do dever de vigilância e fiscalização, do qual a Administração da Justiça se incumbe de tutelar, pois uma quebra do poder fiscalizatório do Estado coloca em risco a credibilidade dos poderes de gestão Estatal, razão esta que entendemos por se tratar a Lavagem de Capitais um crime contra a Administração da Justiça.
Sobre outro enfoque, teorizamos que nos crimes que afrontem a ordem eco- nômica, a exemplo dos crimes contra a ordem tributária, onde o Estado se preocupa com o recebimento dos tributos, sobre o intuito punitivo, permite-se a extinção da punibilidade com o valor devido pelo contribuinte. Na medida em que no concer- nente aos crimes contra a ordem econômica, o intuito do Estado é receber os valo- res devidos, acaso se inclua a Lavagem de Capitais neste rol, necessário que se es- tabeleça uma possibilidade de saneamento dos bens, direitos e valores adquiridos com proventos de atividades ilícitas. Isso porque ao Estado, para fins econômicos – grifamos – não há a preocupação de como foram os bens direitos e valores adqui- ridos, contanto que sobre eles incidam tributos161-162.
161 Sobre este assunto, uma matéria jornalística veiculada no sítio da internet do Universo On Line revela que pela regra tributá- ria, ao fisco não interessaria a forma de aquisição dos bens, contanto que sejam eles tributados: “Regra faz Receita cobrar IR até de atividades criminosas. Não são apenas os rendimentos tradicionais, como aqueles obtidos por salários e aposentado-
rias, que pagam Imposto de Renda. A legislação tributária brasileira diz que rendimentos obtidos em atividades ilícitas, como tráfico de drogas ou corrupção, também são tributáveis. A regra básica é: a origem do rendimento não importa para a Receita Federal. Ele sempre será tributado. "Se você tiver um rendimento não comprovado, nem por isso está desobrigado a pagar imposto. Se é ilícito ou não, isso não interessa para o Fisco, mas sim à polícia", diz Joaquim Adir, supervisor nacional do Im- posto de Renda da Receita Federal. O advogado Marco Antonio Chazaine, do escritório Viseu Advogados, cita o caso de uma pessoa que vende produtos piratas. Caso a atividade seja descoberta, além de responder pela questão criminal envolvida na prática, essa pessoa será também tributada. As alíquotas são as mesmas que incidem sobre rendimentos lícitos, indo até 27,5% do valor do rendimento. O advogado afirma, porém, que a viabilidade do cumprimento dessa regra é pequena, uma vez que o contribuinte, temendo as sanções penais, não vai voluntariamente declarar um rendimento obtido com venda de drogas ou contrabando, por exemplo. "A aplicabilidade prática acontece quando o criminoso é preso, porque ninguém vai declarar um rendimento ilícito. O mais comum é a pessoa forjar uma atividade lícita para poder declarar o rendimento", diz. Essa estratégia seria usada pelo contribuinte que precisa justificar um aumento de patrimônio gerado pela compra de um imóvel ou por um investimento, por exemplo. Mas, no caso de a pessoa ser descoberta e condenada, diz o advogado, seus bens podem ser bloqueados para pagamento do imposto. O advogado tributarista Samir Choaib diz que a legislação tem por objetivo resguar- dar a Receita. "Ao cobrar o imposto, a Receita não está dizendo que aceita o ato ilícito, até porque tem obrigação de informar
E, fundadas as razões, também elidimos, ao nosso entendimento, a possibi- lidade do crime de Lavagem de Capitais ser crime pluriofensivo, pelos argumentos anteriormente esposados, por entendermos que não se enquadra ao dispositivo le- gal a tutela da ordem econômica.
ao Ministério Público e à Polícia Federal. Mas, se não houvesse a base legal permitindo a tributação, a pessoa poderia alegar que não pagaria imposto porque o rendimento foi recebido de atividade ilícita." O advogado diz que a legislação tributária se- gue princípios constitucionais e da legalidade, ou seja, é preciso haver lei para que haja a cobrança. UNIVERSO on line. Regra faz Receita cobrar IR até de atividades criminosas. São Paulo: Universo On Line, 29.04.2013. Disponível em <http://economia. uol.com.br/imposto-de-renda/noticias/redacao/2013/04/29/regra-faz-receita-cobrar-ir-ate-de-atividades-criminosas.htm.> Aces- sado em 29.04.2013;
162 Muito embora o Projeto de Lei do Senado nº 354, de 2009, proposto pelo Senador Delcídio do Amaral exclua a Lavagem de Capitais como um daqueles plausíveis de extinção da punibilidade, pela cidadania fiscal, entendemos plenamente possível a regularização dos bens, direitos e valores oriundos da Lavagem de Capitais, por coadunar com os fins propostos na tutela da ordem econômica;
4 O CRIME DE LAVAGEM DE CAPITAIS
A ação de esconder ou disfarçar a natureza do provento criminoso sempre foi uma prática realizada com o escopo de dar segurança ao transgressor, encobrin- do sua prática, e, ao mesmo tempo, possibilitando que este possa usufruir do resul- tado de sua atividade criminosa.
Embora a prática do crime seja mais antiga, remontando aos anos 20 nos Estados Unidos163, a terminologia “lavagem de dinheiro” foi trazida da transliteração do termo Money laundering, utilizado em primeiro momento em 1982, em um pro- cesso que tramitou no Tribunal Distrital do Sul da Flórida, e que versava sobre a a- preensão de dinheiro proveniente da venda de cocaína colombiana, e que foi consa- grado como o jargão mais utilizado no mundo das relações econômicas e financei- ras164.
No entanto, embora o termo Money laundering e suas transliterações não sejam uníssonas nos ordenamentos jurídicos do mundo todo, o combate à prática é derivado das definições trazidas pela Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpe- centes e substâncias psicotrópicas da Organização das Nações Unidas, concluída em Viena em 1988, visando um único fim: evitar a inserção na economia de ativos ilícitos com a finalidade de mascará-los ou mesclá-los com ativos obtidos por meios lícitos, visando transparecer que aqueles ativos são proveniente de fontes absoluta- mente legais.
Consagrado o jargão nas práticas econômicas como lavagem de dinheiro, alguns países se mantém fieis a esta definição, como os Estados Unidos da América (Money laundering), Alemanha (Geldwäsche), Argentina (lavado de dinero). Porém, a expressão não é uníssona no mundo, onde muitos países adotam denominações diversas como branqueamento, como Portugal (branqueamento de capitais), Espa-
163 Marcelo Batlouni Mendroni entende ser o crime de lavagem mais antigo, remontando ao século XVII, com a pirataria In MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. 2a ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 5. Não abarcamos esta tese, todavia, por entender que a Lavagem de Capitais se desenvolve num contexto mais globalizado, que permite a utilização de técnicas específicas e mais tecnológicas, aproveitando-se de um sistema lícito para sua prática;
164 Neste sentido, CORDERO, Isidoro Blanco. El delito de blanqueo de capitales. Tercera Edición. Navarra: Thomson Reuters Arazandi, 2012, p. 83: “La expresión blanqueo de capitales fue empleada por primera vez en el ámbito judicial en un caso que tuvo lugar en los Estados Unidos en 1982,que implicaba el comiso de dinero supuestamente blanqueado procedente de cocai- na colombiana. Esta locucion, no es tecnica sino que procede de la «jerga más genuina del hampa», y forma parte del argot empleado en el marco de las actividades económicas y financieras.”;
nha (blanqueo de dinero ou blanqueo de capitales), França (blanchiment d’argent),
Suíça (blanchissage d’argent); ou reciclagem, como a Itália (riciclaggio di denaro).
O Brasil, acabou adotando o termo “Lavagem” por questões de consagração do termo da doutrina internacional da qual obteve maior espelho, justificando o Le- gislador que o termo “branqueamento” levaria a uma discussão sobre a conotação racista que poderia advir com o uso desta definição, optando pela “Lavagem” por e- vitar maiores discussões165. No entanto, embora a Exposição de Motivos aponte o termo “lavagem de dinheiro”, a própria mens legis argumenta que a Lei 9.613/98
“Dispõe sobre os crimes de ‘lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores’”. En-
tendemos, portanto, que a lei não regula somente a “Lavagem de Dinheiro” mas a ocultação ou dissimulação de bens direitos e valores, optamos aqui pelo emprego do termo “Lavagem de Capitais”.
Dentro deste aspecto, entende-se que a Lavagem de Capitais consiste no emprego de ativos oriundos de práticas delitivas (necessariamente anteriores à lava- gem) dissimulando-os e mascarando sua origem ilícita, reinserindo-os na economia lícita, utilizando-os como se lícitos fossem.
Embora tenhamos empregado este conceito, o crime de Lavagem não os- tenta um conceito universal, embora muitas das acepções venham a convergir para o mesmo significado, adaptado ao ordenamento jurídico de cada país.
Na doutrina internacional EDUARDO FABIÁN CAPARRÓS166, destaca que a
Lavagem constitui:
Um processo tendente a obter, nas atividades econômicas ilícitas, a aplica- ção de uma massa patrimonial derivada de qualquer gênero de condutas, com independência de qualquer forma que esta massa adote, mediante a concessão progressiva de aparência de legalidade.
Um conceito mais simples, no qual julgamos mais preciso ao delimitar o te- ma da Lavagem é apresentado por NUNO BRANDÃO167, que pela ótica da legisla-
ção portuguesa define que: “O branqueamento de capitais é a atividade pela qual se procura dissimular a origem criminosa de bens ou produtos, procurando dar-lhes
165 Cf. Exposição de Motivos 692/MJ de 18 de dezembro de 1996;
166 Em tradução livre: un proceso tendente a obtener la aplicación en actividades económicas lícitas de una masa patrimonial derivada de cualquier género de condutas, con independencia de cuál sea la forma que esa masa adopte, mediante la progre- siva concesión a la misma de una aparencia de legalidade. CAPARRÓS, Eduardo Fabián. El delito de blanqueo de capitales. Madrid: Colex, 1998, p. 76;
uma aparência legal”.
No Brasil, a doutrina considera como sendo o conceito mais apropriado à la- vagem aquele trazido pelo COAF – Conselho de Atividades Financeiras do Ministé-
rio da Fazenda –, o qual aponta que o crime de lavagem caracteriza-se:
[...] por um conjunto de operações comerciais ou financeiras que buscam a incorporação na economia de cada país, de modo transitório ou perma- nente, de recursos, bens e valores de origem ilícita e que se desenvolvem por meio de um processo dinâmico que envolve, teoricamente, três fases independentes que, com frequência, ocorrem simultaneamente.168
Entretanto, preferimos aquele esposado por CARLA VERÍSSIMO DE CAR-
LI169, para quem o crime de lavagem:
... é um processo de depuração. O crime, muitas vezes, é um negócio – tem objetivo o lucro. [...] Como todo negócio, tem custos. Poderíamos encarar a lavagem de dinheiro como um processo produtivo que se destina a transfor- mar dinheiro “sujo” em dinheiro “limpo”. Os custos dessa produção são as perdas necessárias, acima referidas, e que ficam evidentes ao analisar ca- sos concretos (são, inclusive, um dos sinais que ajudam a reconhecê-la). Mas conceituações à parte, o crime de Lavagem é tipificado no ordenamento jurídico brasileiro no artigo 1o, alterado pela Lei 12.682/12, traduzindo como: “ocul-
tar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens provenientes, direta ou indiretamente, de infração pe- nal”.
Essa tipificação, embora não abarcar o tema de maneira geral, é serviente à materialização do crime no ordenamento jurídico brasileiro. É colocado desta forma, de maneira geral, para empreender uma gama maior de condutas, não sendo o tipo fechado a ponto de ser interpretado deixando lacunas e situações fora do âmbito de aplicação da Lei.
A Lei 12.683/12 alterou substancialmente o conceito de lavagem de capitais, ampliando seu âmbito de atuação, que antes se restringia a um rol taxativo de cri- mes, para todas as infrações penais existentes no ordenamento jurídico pátrio, com o escopo de alcançar práticas altamente lucrativas desempenhadas pelas organiza- ções criminosas e que, ao que se interpretava da lei anterior, não contemplaria (v.g.
168 In: www.coaf.fazenda.gov.br;
169 CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização e análise do discurso. Dissertação de Mestrado apresentada à Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: PUCRS, 2006, p. 113;
“jogo do bicho”).
Neste compasso, antes de adentrarmos aos aspectos relevantes ao nosso tema, necessário realizar um breve aparato sobre as fases de desempenho da lava- gem.
4.1 AS FASES DA LAVAGEM DE CAPITAIS COMO INTEGRANTES DO TIPO PE-