La mission du juge étatique dans la phase liminaire de l’arbitrage

« Au début, il s’agit pour le demandeur d’obtenir le concours du juge étatique dans la constitution du tribunal arbitral, lorsque, notamment, le mécanisme de désignation des arbitres n’est pas complètement opérationnel. Le magistrat à qui le nouveau Code attribue ces fonctions d’assistance, et qui est le plus souvent le Président du tribunal de grande instance de Paris, est presque devenu, au fil des ans, une sorte d’institution permanente d’arbitrage »⁷⁸.

J.-L. DELVOVÉ

21. La phase liminaire n’est rien d’autre que les différentes étapes qui se manifestent avant la sentence arbitrale. Cette phase comporte la désignation des arbitres et le déroulement de l’instance arbitrale. Une double mission est donc déléguée au juge d’appui lors du déroulement de cette phase. La constitution du tribunal arbitral peut se heurter à plusieurs sortes de difficultés. Notamment, la passivité de la volonté d’une des parties, les complexités suite à la collaboration du juge désigné pour nommer les arbitres ou pour administrer la procédure arbitrale. Aussi, des problèmes relatifs à la constitution du tribunal arbitral peuvent également naître après la désignation des arbitres. Par exemple, lorsque l’un des arbitres choisit, souhaite arrêter sa mission ou lorsqu’une partie pour diverses raisons souhaite que la mission s’arrête, cette objection peut freiner le bon déroulement de l’arbitrage. Dans la quête d’épargner l’instance arbitrale de ces différentes sortes d’inerties, il est parfois indispensable de solliciter le concours du juge d’appui. Le Code de procédure civile à cet égard dispose en son article 1454 que « tout différend lié à la constitution du tribunal arbitral est réglé, faute

78 J.-L. DELVOVÉ, L’intervention du juge dans l’arbitrage : Rev. arb., op.cit., p. 487.

d’accord des parties, par la personne chargée d’organiser l’arbitrage ou, à défaut, par le juge d’appui »⁷⁹. D’autres dispositions évoquent des aptitudes exclusives du juge d’appui pour suppléer un tribunal composé d’arbitres en nombre pair⁸⁰. Car dans le contexte où les parties ou les arbitres ne sont pas d’accord sur la nomination du ou des arbitres⁸¹, cette compétence exclusive du juge d’appui entre en jeu. L’abstention, la démission, l’empêchement, la récusation, la révocation sont des cas qui peuvent susciter l’aptitude exclusive du juge d’appui. Suite à ces différents contextes, le juge d’appui effectuera « une mission active et une mission passive ». Dans la mission active, le juge compense la déficience des parties lors de la constitution du tribunal arbitral dans le cas d’une récusation d’arbitre ou dans le cas de la vérification d’une preuve. Pour le déroulement de l’instance arbitrale, le juge d’appui a la possibilité d’assister l’arbitre dans sa fonction. Cette éventualité doit lui permettre au moment où il est saisi par voie principale d’une demande dont l’objet relève de l’aptitude arbitrale de se dessaisir au profit des arbitres. En revanche, le juge d’appui français ne peut collaborer sur tous les arbitrages internationaux se déroulant dans le monde. Aussi, une restriction venant de l’article 1505 du Code de procédure civile réduit la collaboration du juge aux arbitrages présentant une liaison quelconque avec la France. Ces précisions imposées au juge d’appui dans la phase liminaire de l’arbitrage (Section II) seront abordées après l’énonciation sur la constitution du tribunal arbitral (Section I).

SECTION I- La constitution judiciaire du tribunal arbitral

22. Il incombe aux litigants de confier au tribunal arbitral la mission de juger. Cette fonction qui se déclenche par la survenance d’un litige est suivie de la désignation des arbitres. A l’instar de l’arbitrage interne, le choix des arbitres impacte la sentence qui serait rendue. Les ordres

79 L’article 1444, al. 3, ancien CPC énonçait que « si le litige né, la constitution du tribunal arbitral se heurte à une difficulté du fait de l’une des parties ou dans la mise en œuvre des modalités de désignation, le président du tribunal de grande instance désigne le ou les arbitres ».

80 Art. 1451 CPC

81 Art. 1452 et 1453 CPC.

juridiques dans lesquels la sentence aura la vocation à être exécutée sont impactés. C’est la raison pour laquelle le choix des arbitres est vivement discuté par le juge d’appui qui est sollicité dans le cadre de la résolution des difficultés. En dépit de la liberté conférée aux litigants dans l’organisation de l’instance arbitrale, la majorité des droits étrangers relatifs à l’arbitrage, ainsi que le droit français de l’arbitrage sont rigides quant au choix d’arbitres. De prime abord, la question de la loi applicable peut être soulevée. Ainsi, la loi applicable à la procédure arbitrale, la loi du siège du tribunal arbitral, dont les règles absolues sont incontournables, la loi de l’institution d’arbitrage dont le règlement est applicable à la procédure arbitrale énumérant la responsabilité de l’arbitre, suivie des modalités de désignation et si possible de récusation des arbitres⁸² peuvent être évoquées. La majorité des États sont rigoureux sur la question de règles matérielles au point où le juge d’appui n’a de choix que d’appliquer sa loi. Le juge du siège saisi durant la procédure arbitrale ou le juge saisi du recours en annulation contre la sentence ne feront qu’appliquer leur loi. Et lorsqu’ils sont saisis d’une demande d’exequatur ils appliqueront toujours leur loi. Tout comme l’ancien article 1493 alinéa 1^er, relatif à la règle matérielle du droit français de l’arbitrage international, l’article 1508 Nouveau du Code de Procédure Civile l’est aussi. Il est appliqué à tout arbitrage et à toute sentence se déroulant en France et également lors d’une demande d’exequatur. Considérant la position des parties sur le règlement d’arbitrage ou sur les règles de procédure, le texte n’impose aucune référence à la loi étatique. Sous le régime de l’ancien droit, la Cour de cassation a énoncé que la recherche du juge sur l’intention commune des parties est légitime pour un arbitrage international, même soumis à une loi étrangère⁸³. Cette mention a été faite dans un arrêt de 04 décembre 1990 suite à la régularité de la constitution d’un tribunal arbitral approuvé et apprécié lors de l’exequatur de la sentence. D’après le principe de bonne foi, le principe d’effet utile ainsi que le principe d’interprétation contra proferentem⁸⁴, le juge et l’arbitre peuvent se référer aux règles générales d’interprétation de

82 Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial, op.cit, p. 576.

83 Civ. 1^re, 4 déc. 1990, Rev. arb., 1991, p. 81, note Ph. FOUCHARD.

84 Le premier de ces principes implique, selon la cour d’appel de Paris, de rechercher la volonté réelle des parties au-delà du sens littéral des termes et de ne pas permettre à l’une d’elles de se soustraire à des engagements librement consentis mais exprimés de manière maladroite. Le deuxième principe présume que l’intention des parties a été d’établir

la convention habituelle. Toutefois, la référence à ces règles générales nécessite le déroulement de la désignation judiciaire des arbitres (§ I). Après cette étape, les arbitres désignés doivent accepter leur mission (§ II) pour enclencher l’instance.

§ I- Le principe de la désignation judiciaire des arbitres

23. Le choix des arbitres par les parties requiert une importance fondamentale à l’arbitrage. Dans l’arbitrage interne ou international, la constitution du tribunal arbitral dépend avant tout des litigants. Ils sont donc libres de confier cette mission à un tiers. L’article 1508 leur confère le droit d’appliquer une loi de procédure arbitrale qui dirigera leur préoccupation⁸⁵. Les arbitres à ce niveau n’ont aucun choix que de se soumettre aux règles particulières posées par cette loi. Une première théorie fait croire que les règles impératives régissant la loi choisie par les parties pour la constitution du tribunal arbitral doivent nécessairement être respectées.

Une autre conception révèle que ces règles doivent prévaloir, en cas de contrariété par une clause de la convention d’arbitrage. Au regard du droit français, cette conception semble impossible à respecter lorsque les parties sont libres de choisir une loi étatique ou non. Au cas où la convention d’arbitrage et la loi choisie sont en désaccord, une interprétation peut se faire sur la volonté des parties. Cette interprétation peut par exemple énoncer que les parties ont choisi de déroger à cette loi. Cependant, cette énonciation précède la détermination des clauses faisant l’objet de la composition du tribunal arbitral. Dans cette perspective, un arbitrage international est-il appelé à se soumettre aux principes élaborés par le droit français à l’arbitrage interne ? La réponse à cette question n’est pas affirmative du simple fait que l’article 1506 du Code de procédure civile prend en compte quelques articles du titre consacré à l’arbitrage interne⁸⁶. Lorsque les parties se mettent d’accord sur les

un mécanisme efficace pour le règlement des litiges visés par la clause compromissoire. Et le troisième conduit à témoigner contre celui qui a rédigé la clause obscure ou ambiguë.

85 Ph. FOUCHARD, E. GAILLAIRD, B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, op.cit., p. 469.

86 La désignation des arbitres ou les modalités de leur désignation doivent figurer dans la convention d’arbitrage (art.

1444 CPC). Avant la réforme de 2011, le manquement à cette exigence emportait nullité de la convention d’arbitrage (pour la clause compromissoire : art. 1443, al.2, ancien CPC ; pour le compromis : art. 1448, al. 2, ancien CPC). Ce n’est

principes du droit français pour diriger l’arbitrage international, ces articles consacrés à l’arbitrage interne vont prévaloir dans l’arbitrage international. Ainsi, les parties peuvent choisir la loi française comme lex arbitri. D’après les textes de la réforme de 2011, il importe de considérer à l’avenir le renvoi effectué par l’article 1506.2° du Code de procédure civile notamment aux articles 1452 à 1458 sur la constitution du tribunal arbitral. Selon ce mouvement balancier, l’omission indirecte ou non référée à la clause de désignation des arbitres par les parties devant un arbitrage en France, ouvre la porte à l’application de l’article 1452. Cet article prévoit les clauses de constitution supplétive de la volonté des parties qui peut toutefois s’appliquer. Évidemment, il est toujours possible pour les parties de stipuler expressément d’autres dispositions, normalement réservées aux arbitrages internes, s’appliquantt à l’arbitrage international. Et lorsque ce renvoi est délibérément effectué par les parties, la règle des articles 1450 et suivants du Code de procédure civile listés également dans l’article 1506 ne sera imposée « qu’à défaut de convention particulière » des parties.

Ces dérogations que les parties ont le privilège d’apporter à ces dispositions doivent être minutieuses sinon, le caractère impératif de ces règles en droit interne perd son efficacité dans le domaine international⁸⁷. Les litigants doivent cependant bien préciser les dérogations qu’elles entendent apporter à ces dispositions, faute de quoi, celles-ci ne s’appliqueront point.

Plus qu’à un dépeçage des règles du droit de l’arbitrage interne, l’article 1508 du Code de procédure civile créé un avantage pour les parties. Elles peuvent directement, ou par référence à une convention d’arbitrage, établir les clauses de constitution du tribunal arbitral.

24. Par ailleurs, la situation était différente avant l’adoption du décret de 13 janvier 2011. Le choix de la loi française de procédure ne conduisait pas à l’adoption des solutions libérales posées par la jurisprudence dans le cadre de l’arbitrage international. Mais à l’arbitrage interne, ce transfert est opérable. Car l’article 1495 de l’ancien Code de procédure civile indiquait expressément qu’un tel choix impliquerait l’application des principes énoncés dans

plus le cas depuis la réforme résultant du décret du 13 janvier 2011, la personne chargée d’organiser l’arbitrage ou le juge d’appui intervenant alors pour assurer la constitution d’un tribunal (art. 1444 et art. 1451 à 1454 CPC).

87 E. GAILLARD et P. DE LAPPASSE, Commentaire analytique du décret portant réforme du droit français de l’arbitrage : Cah. arb., 2011, p. 263, spéc. n° 77.

les titres I, II, et III du livre IV. En revanche, toujours en vertu de l’article 1495, ces principes ainsi que les articles 1451 à 1457 du Code de procédure civile ne s’imposaient alors « qu’à défaut de convention particulière » des litigants. Ces principes perdaient tout leur caractère impératif. Quelles sont les différentes méthodes par lesquelles un arbitre peut être désigné par les parties (A) ? Ces méthodes sont-elles soumises à des limites (B) ?

A- Les méthodes de désignation des arbitres par les parties

25.Le plus souvent, les contractants énoncent les règles de désignation des arbitres dans la clause compromissoire. La volonté commune est primordiale pour effectuer une désignation après la naissance du différend. En dehors de l’unicité d’un arbitre et du président du tribunal arbitral, chaque arbitre est pris individuellement par l’une ou l’autre des parties. Néanmoins ces modalités de désignation diffèrent selon la nature « institutionnelle » ou « ad hoc » de l’arbitrage. D’une part, l’arbitrage institutionnel, laisse transparaître un rôle variable qui fait intervenir une forme de tiers préconstitué. D’après la jurisprudence française, le choix d’un centre d’arbitrage par les litigants implique l’applicabilité totale de son règlement⁸⁸. Les clauses stipulées pour choisir les arbitres seront en principe applicables. L’intervention du juge d’appui ne se manifesterait qu’en cas de carence dans l’exécution de sa mission à la constitution du tribunal arbitral. Á ce niveau, il s’imprègne de sa mission complémentaire précisée dans les articles 1452 à 1454 du Code de procédure civile référencée à l’article 1506 2°. En réalité, les préoccupations qu’abordent les règlements d’arbitrage sont notamment le processus de nomination, de remplacement ou de récusation, le nombre d’arbitres ainsi que les qualifications ordonnées⁸⁹. Le juge étatique exerce donc une mission très simple en tant qu’assistant dans la constitution du tribunal arbitral. Au cas où il survient une complication entre les parties ou une insuffisance, le juge d’appui peut intervenir à titre complémentaire pour désigner l’arbitre. Souvent, certains règlements énoncent un étatisme accru dans cette

88 Art. IV (1) (a) de la convention de Génève de 1961.

89 Art. 3-2 du règlement GAFTA ; art. 1^er du règlement des cafés et poivres du Havre.

mission. En revanche, les règlements d’arbitrage confèrent une grande place aux litigants dans la désignation des arbitres. La plupart du temps, l’institution joue un simple rôle d’assistance dans la constitution du tribunal arbitral. Elle intervient à titre subsidiaire lorsqu’une difficulté survient entre les litigants ou lorsque l’un d’eux est confronté à une carence⁹⁰. Certaines dispositions parlent d’un plus grand interventionnisme de l’institution.

Á ce propos, il peut être prévu que l’institution devra confirmer l’arbitre choisi par les litigants⁹¹ ou que l’arbitre devra être désigné à partir d’une liste dressé par l’institution⁹². Parfois, l’institution doit expressément désigner l’arbitre. De plus, elle dispose du pouvoir pour s’opposer au choix des parties parce qu’elle estime que l’arbitre choisi n’est pas convenable⁹³. Le règlement d’arbitrage peut même permettre à l’institution de nommer un arbitre alors que la question du choix de ce règlement par les parties peut être discutée. Par conséquent, la CCI⁹⁴ peut décider prima facie d’après l’application de la convention d’arbitrage de nommer un arbitre qui doit se prononcer sur la régularité de sa mission⁹⁵. Peu importe ce qui adviendra, certaines clauses de la convention peuvent subir une dérogation selon ce que les parties ont spécifié⁹⁶. Et de surcroît la volonté de celles-ci devra être honorée par le tribunal arbitral⁹⁷. Selon la jurisprudence française, les décisions sur la sollicitation ou sur la confirmation des arbitres, ne sont pas d’ordre juridictionnel. Elles ne sont pas susceptibles de recours devant un juge étatique⁹⁸. Dans le cadre du contrôle ultérieur de la sentence rendue par le tribunal ainsi constitué, un litigant peut invoquer une irrégularité de constitution qui découlerait d’une décision de l’institution⁹⁹. Ainsi d’après la jurisprudence,

90 Art. 12 et 13 du règlement CCI 2012 ; art 8 à 10 du règlement CNUDCI ; art. 6 du règlement AAA.

91 Art. 12-16 de la Convention de Washington pour l’arbitrage CIRDI.

92 Art. 12-16 de la Convention de Washigton pour l’arbitrage CIRD.

93 Art. 5.5, 7. 1 et 11.1 du règlement LCIA.

94 Art. 6.4 du règlement CCI 2012.

95 Paris, 7 févr. 2002 Rev. arb., 2002, p. 413, note Ph. FOUCHARD.

96 Art. 11.6 du règlement CCI 2012, op.cit.

97 Civ. 1^er, 4 déc. 1990, Rev. arb., 1991, p. 81, note Ph. FOUCHARD.

98 TGI Paris (Ord. réf.) 13 juill. 1988, Rev, arb. 1989, p. 97, note P. BELLET. − Trib. Féd. Suisse, 16 mai 1983, Bull.

ASA 1984, p. 203, pour une solution analogue en droit comparé.

99 Civ. 1^re, 4 déc. 1990, Rev. arb., 1991, p. 81, note Ph. FOUCHARD – Paris, 11 févr. 1988, Rev. arb., 1989, p. 683, note L. ZOLLINGER.

les clauses doivent être formulées suivant le principe d’égalité des parties dans la désignation des arbitres ; or cette prescription peut être compliquée à respecter dans le cas de l’arbitrage multipartite¹⁰⁰. D’autre part, il peut advenir que les parties décident de confier le règlement de leur litige à un arbitre unique. Ce procédé de désignation d’un arbitre unique se déroule souvent lors d’un arbitrage ad hoc¹⁰¹. Les litigants peuvent directement désigner cet arbitre dans la convention d’arbitrage soit nommément, soit par sa fonction. Ces procédés sont plus fréquents pour les cas de compromis. Par contre, pour les cas de clauses compromissoires¹⁰², ces procédés ne sont pas récurrents. Dans un arbitrage ad hoc, les litigants peuvent au préalable stipuler d’un commun accord la nomination d’un arbitre unique suite à un litige.

Néanmoins, cette clause peut subir un frein dans sa mise en œuvre bien qu’elle soit usuelle.

Une fois que le litige est né, un accord est compliqué à trouver par les litigants. En dehors d’une telle entente, l’absence d’un instrument collaborateur ou d’assistance durant l’instance arbitrale peut susciter des obstacles en cas de défaillance dans la mission de l’arbitre unique.

La collaboration du juge étatique s’avère indispensable pour la résolution du litige. L’article 1452.1° du Code de procédure civile, adapté à l’arbitrage international par renvoi de l’article 1506.2° énonce que « c’est l’arbitre ou à défaut le juge d’appui qui est chargé d’organiser l’arbitrage » lorsqu’il y a défaut de convention contraire des parties sur le choix de l’arbitre unique. En outre, la juste application du principe d’ordre public procédural d’égalité des parties dans la désignation des arbitres ne soustrait en rien la nomination de l’arbitre unique par avance à une seule partie, même si dans une certaine mesure, la jurisprudence actuelle semble accepter ce procédé¹⁰³. La convention d’arbitrage peut envisager la désignation directe d’un arbitre unique par le biais d’un président d’une juridiction ou d’une chambre de

100 L’arbitrage multipartite est celui qui implique plus de deux parties. Cf. notamment l’arbitrage complexe. Question de procédure, Bull. CCI. Suppl., déc. 2003, et plus spéc., pour la constitution du tribunal arbitral − A. M. WHITESEL et E. SILVA-ROMERO, L’arbitrage à pluralité de parties ou de contrats : l’expérience récente de la chambre de commerce international, p. 7.

101 Ad hoc est une expression latine qui qualifie un acte spécialement fait pour une formalité précise. Cette expression caractérise également une procédure d’arbitrage dont l’organisation n’a pas été confiée à une institution permanente spécialisée. Ce sont les litigants eux même qui se chargent d’organiser à partir des conseils de leurs avocats.

102 Pour la clause compromissoire, la pratique la plus répandue consiste à ne pas arrêter le choix de l’arbitre dans la convention d’arbitrage et à y prévoir seulement les modalités de sa désignation.

103 Sur ce principe et les quelques atteintes qu’y porte la jurisprudence actuelle des juges du fond.

commerce¹⁰⁴, d’un syndicat professionnel ou d’une association coopérative à défaut d’accord entre les parties. Ainsi, d’une insuffisance manifeste auprès du tiers, la reconnaissance de la convention d’arbitrage reste effective. Cette effectivité permettra à nouveau au juge étatique d’intervenir dans le but de résoudre les questions relatives à la constitution du tribunal arbitral.

B- Les restrictions relatives aux désignations des arbitres par les parties

26.Les limites à la liberté des parties dans la désignation des arbitres sont en l’occurrence les questions rattachées à l’ordre public international¹⁰⁵. Au nombre de celles-ci, on trouve la question relative au respect du principe d’égalité des parties, celle relative aux exigences d’impartialité et d’autonomie de l’arbitre. Force est de constater qu’au sein de l’arbitrage

Dans le document Les rapports entre la justice étatique et la justice arbitrale : Etude comparative France-OHADA (Page 39-77)