La compétence exclusive du juge étatique inhérente à la sentence arbitrale en droit OHADA

« Si les arbitres ont la responsabilité de régler un différend en droit, les juges doivent leur apporter leur assistance en contrôlant leur décision et en la dotant de la force exécutoire. Il n’y a donc pas lieu à confrontation ni à un quelconque chevauchement de compétences, chacun devant exercer les mêmes droits dans le cadre d’un système de garanties constitutionnelles un arbitrage efficace ne peut pas exister sans la coopération des tribunaux »⁴⁹⁶.

J.C. FERNANDEZ ROZAS

105. Cette aptitude est impactée par un juridisme important qui revêt la sentence de l’autorité de la chose jugée. L’exequatur peut facilement s’obtenir dans le cadre d’un éventuel recours devant le juge. Les discussions sur la nature de la décision du tribunal arbitral sont relatives aux conséquences juridiques souhaitables. Dans le but d’accélérer l’efficience de l’arbitrage en droit OHADA, un approfondissement sur la définition de la sentence facilite l’exequatur au plus grand nombre de décisions. Par voie de conséquence, les décisions peuvent faire l’objet des mesures d’exécution forcée. Afin d’éviter une multiplication des recours dilatoires, les critères participant à l’élaboration d’une sentence en Afrique subsaharienne doivent être identifiés. Cette identification doit s’effectuer par les jurisprudences qui démontrent le choix du système juridique OHADA pour l’une de ces approches sachant qu’il existe plusieurs catégories de sentences. Suite à l’intervention de la réforme d’arbitrage en 1999 au sein d’OHADA, les principes élaborés par le législateur dans le cadre de l’exequatur de la sentence arbitrale étaient confrontés à quelques imprécisions. Ces manquements constituaient un obstacle probant à l’effectivité de la procédure applicable devant le juge OHADA. Par le passé, la procédure applicable était uniquement fondée sur la jurisprudence.

Dès l’entrée en vigueur du décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011, la destinée de l’exequatur

496 J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, Le rôle des juridictions étatiques devant l’arbitrage commercial international : Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, Martinus Nijhoff, 2001, Tome 290, p. 9 à 224.

a été assurée par des dispositions claires et précises qui lui confèrent une effectivité absolue.

Ces dispositions relatives au régime de la reconnaissance et de l’exécution de la sentence sont consignées au 6^ème chapitre de l’Acte Uniforme à travers les articles 30 à 34. Les principes directeurs découlant de la jurisprudence qui gouvernaient avant la procédure applicable furent consacrés en plus des règles qui énumèrent l’aptitude du juge de l’exequatur. En outre, les règles de procédure applicables dont le juge étatique doit se servir à l’exécution provisoire de la sentence (Section II) ainsi que l’étendue du contrôle exercé sur la reconnaissance et l’exéquatur (Section I) en droit OHADA seront élaborées.

SECTION I- La force probante des mentions de la sentence

106. La prérogative reconnue et conférée au juge étatique de l’espace OHADA, émane de la force probante des mentions de la sentence. Selon le principe qui régit cette suprématie, certaines énonciations de la sentence possèdent la force probante d’un acte authentique.

L’exequatur fut l’ultime condition activant cette force d’après l’article 1477 avant la réforme du 13 janvier 2011. Il est également disposé dans le Code de procédure civile que « la sentence arbitrale n’est susceptible d’exécution forcée qu’en vertu d’une décision d’exequatur émanant du tribunal de grande instance dans le ressort duquel la sentence a été rendue »⁴⁹⁷. Une mission de contrôle de la sentence est ainsi attribuée au juge selon certains critères avant l’accord d’une exécution forcée. Toutefois, l’exclusivité de la compétence du juge étatique ne prive pas l’arbitre d’une éventuelle aptitude dans le domaine d’exécution.

Car il détient la prérogative d’appliquer à sa décision une exécution transitoire ou temporaire dans le but de disqualifier la nature suspensive des voies de recours. Les principes antérieurs relatifs à ces deux aspects en dépit de l’intervention de la réforme du 13 janvier 2011 n’ont pas été modifiés. Au contraire, la réforme a essentialisé les règles postérieures qui visent à assurer l’exécution de la sentence. Après avoir développé les essentialités découlant de

497 Art. 1487 du Code de procédure civile.

l’exclusivité de la compétence du juge étatique dans le cadre d’exéquatur (§ I) les voies de recours liées à cette procédure d’exéquatur seront analysées (§ II).

§ I- La compétence du juge de l’exequatur en droit OHADA

107. Cette aptitude est gouvernée par un principe spécial. Avant de l’aborder, les questions qui confèrent la primauté à la compétence arbitrale dans le cadre de l’exequatur d’une sentence en dépit de la compétence exclusive du juge étatique, sont d’une importance indéniable. Par rapport à celles-ci on trouve notamment, le rejet du recours en annulation et l’exéquatur conféré par le premier président de la cour d’appel ou le conseiller de la mise en état. Dans le cadre du rejet du recours en annulation, la procédure d’exequatur ne relève pas toujours de l’ordre juridique étatique c’est-à-dire du tribunal de grande instance. L’appel ou le recours en annulation formés contre la sentence acquièrent un plein effet de droit d’après le code de procédure civile⁴⁹⁸. Même si le juge avait rendu une ordonnance, celle-ci doit être immédiatement suspendue par la cour d’appel qui a été saisie du recours contre la sentence car « le rejet de l’appel ou du recours en annulation confère l’exequatur à la sentence arbitrale ou à celles de ses dispositions qui ne sont pas atteintes par la censure de la cour »⁴⁹⁹. La cour d’appel territorialement compétente perd sa prérogative assez exceptionnelle sur cette question particulière. La sentence peut faire l’objet de l’exequatur lorsque le juge initialement apte est dessaisi par les parties pour un appel et un recours en annulation. Aussi, lorsque la sentence est assortie de l’exécution provisoire qui déchoit la nature suspensive du recours en droit de l’arbitrage interne, « c’est le premier président ou dès qu’il est saisi, le conseiller de la mise en état qui est admis à attribuer l’exequatur à la sentence arbitrale »⁵⁰⁰. L’exequatur peut être concédé par le premier intervenant jusqu’à la saisine du conseiller de la mise en état. Juste après l’attribution, les mesures d’exécutions forcées de la sentence

498 Art. 1499, alinéa 2 du Code de procédure civile « recours contre l’ordonnance du juge ayant statué sur l’exequatur ou dessaisissement de ce juge ».

499 Art. 1527 al. 2.

500 Art. 1521.

peuvent précéder la décision de la cour d’appel. Lorsque la sentence n’est pas dotée d’une exécution temporaire et fait l’objet d’un appel ou d’un recours en annulation, les mesures d’exécution provisoires peuvent s’effectuer par le premier président ou le conseiller de la mise en état selon la saisie effectuée. C’est à ce niveau que l’exéquatur de la sentence est concédé à l’arbitre, afin que les mesures d’exécution forcée précédant le recours contre la sentence soient entamées. Le Cameroun, le Comores et le Congo ont une expérience poussée de cette pratique. L’aptitude qui revient au président du tribunal de grande instance prescrivant les mesures conservatoires de la sentence, découle de l’article 1487. Antérieure à la réforme du 13 janvier 2011, l’ancien article issu du décret du 14 mai 1980 a envisagé que la demande d’exequatur soit admise devant « le juge de l’exécution du tribunal » de grande instance. Cependant, la règle de compétence énoncée par les dispositions précitées demeure inapplicable faute de précisions sur l’intervention exclusive du juge étatique. Ce manquement fut comblé suite à la modification de l’article L. 311-11 par l’article R 212-8°

du Code de l’organisation judiciaire sur la base de la loi du 9 juillet 1991. D’après ce texte, le tribunal de grande instance peut connaître à juge unique « des demandes en reconnaissance et en exequatur des sentences arbitrales locales ou étrangères »⁵⁰¹. Cette compétence relève du « magistrat » qui est le président du tribunal de grande instance. Il peut lui-même exécuter sa mission ou la déléguer lorsqu’il est saisi de la demande d’exequatur au sein de cette juridiction. A titre illustratif, le juge territorialement apte pour exercer cette compétence exclusive au Burkina-Faso et au Sénégal est le président du tribunal de grande instance situé dans le ressort où la sentence a été rendue. Toutefois, cette mission peut être freinée lorsqu’aucune précision n’est faite sur le lieu où la sentence a été rendue. Lorsque le siège d’arbitrage est mentionné dans la convention d’arbitrage, c’est le juge d’exequatur situé dans le ressort qui est compétent. Dans le cas où aucune précision n’a été faite dans la convention d’arbitrage, c’est le lieu qui a connu la plupart des actes procéduraux de l’arbitrage qui est retenu⁵⁰². En revanche, le prononcé du juge sur la demande d’exequatur n’est pas conforme

501 Art. 212-8° du Code de l’organisation judiciaire.

502 M. De BOISSÉON, Le droit Français de l’arbitrage interne et international, op.cit., spéc n° 403.

au principe du droit commun des articles 493 et suivants du Code de procédure civile. Dans un premier temps il n’a pas été reporté aux dispositions relatives à l’arbitrage. Dans un second temps, le caractère exclusif du prononcé d’exequatur approuve l’impraticabilité de certaines dispositions sur la demande du prononcé. En réalité, il n’est pas question d’une décision temporaire du juge à l’instar du prononcé sur la demande selon les textes précités.

C’est plutôt d’une décision similaire à d’autres prononcés effectués sur demande manifestement définitive. La mention faite sur les prononcés sur demande selon le droit commun⁵⁰³, est totalement contraire au prononcé de l’exequatur du juge qui ne connait pas de motivation. L’exequatur étant immédiatement posé sur l’acte authentique arbitral ou la sentence, le motif du prononcé est réclamé dans le cas où l’exequatur est suspendu. Sous réserve que la sentence soit exécutoire par provision, ou qu’elle ne soit plus susceptible de recours, une éventuelle discussion immédiate peut s’engager sur les mesures d’exécution au cas où le prononcé est doté d’une exécution temporaire⁵⁰⁴. Après avoir relaté les règles de procédure applicable, à ce principe (A), la portée du contrôle exercée par le juge fera l’objet de notre étude (B).

A-Le déroulement de la saisie du juge dans l’espace OHADA

108. En droit OHADA, ce sont les principes propres à chaque juridiction qui prévalent.

L’inaptitude du conseiller de la mise en état à l’égard des prononcés sur demande, implique le respect absolu de la procédure contradictoire déroulée devant le président du tribunal de grande instance. Cette obligation reste effective à condition que la jurisprudence accepte d’appliquer l’article 1487, alinéa 2, du Code de procédure civile, selon « les règles conformes à la demande d’exequatur ». Ce visa est nécessairement suivi par tous les juges susceptibles d’accorder l’exequatur à la sentence dans l’espace OHADA même devant le conseiller de la mise en état. Il est permis au premier président de la cour d’appel de se prononcer sur

503 Art. 495 du Code de procédure civile.

504 Paris, 22 sept. 2005 et 25 juin 2006 (ord. CME) Rev. arb., 2007, p. 523, note J. PELLERIN.

demande afin de surseoir « des mesures urgentes relatives à la sauvegarde des droits d’une partie ou d’un tiers lorsque les circonstances exigent que la mesure ne soit pas prise contradictoirement »⁵⁰⁵. Aussi, l’article 1487, alinéa 2, précité est appelé à s’appliquer devant le premier président du tribunal de grande instance. Il est compétent pour attribuer l’exequatur à la sentence préalablement dotée d’exécution transitoire à partie d’une prescription sur demande. Cette mission s’avère indispensable lorsque survient une urgence qui implique une garantie des droits de la partie demanderesse dans le but d’épargner le procès de tout débat divergent. Dans le cas où il surviendrait une omission quelconque, l’exequatur est transféré par prescription à une procédure divergente. Force est de constater que toutes ces règles de procédures applicables dans le cadre d’exequatur ont été préalablement clarifiées par la réforme du 13 janvier 2011. Bien qu’une carence de disposition de l’exequatur soit révélée avant la réforme, les articles 1478, 1488 et 1489 de l’ancien code de procédure civile prescrivaient l’accord ou le refus de l’exequatur par voie d’ordonnance sous la direction du président du tribunal de grande instance. Néanmoins, il y avait l’article 1479, alinéa 2 qui s’inférait sur le prononcé par voie d’ordonnance du premier président de la cour d’appel ou du conseiller de la mise en état. Les articles 1487, 1498, 1499, et 1500 du Nouveau Code de Procédure Civile ont approuvé la solution. Les conditions relatives à la saisine des magistrats antérieures à la réforme 2011 ne relataient aucune précision sur les principes directeurs du procès. Sauf, celles intervenues avant la réforme de 1980 et 1981 ont su adapter leurs dispositions à l’article 1020 de l’ancien code de procédure civile afin que le juge de l’exequatur du tribunal de grande instance soit sollicité par une requête. Suite à l’imprécision des textes sur la procédure applicable après les années 81, la question fut débattue et un premier courant issu de certaines juridictions du fond prévoyait

« la saisine du juge de l’exequatur par assignation ». Les autres juridictions soutenaient la doctrine qui retenait « la saisine par une procédure sur requête ». Cette divergence fut bien après tranchée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 9 décembre 2003. La solution

505 Art. 958 du Code de procédure civile.

qui découlait de cet arrêt était relative à l’arbitrage interne qu’à l’arbitrage international. Sur la base des articles 1477 et 1478 de l’ancien code de procédure civile, la Cour de cassation confirmait le courant doctrinal avec une précision complémentaire. Le président du tribunal de grande instance doit statuer « à juge unique, par ordonnance sur requête non contradictoire »⁵⁰⁶. La solution de l’arrêt se conforma ainsi au courant du législateur qui voulait décliner le débat contradictoire auprès du juge d’exequatur qui n’exécute qu’un examen prima facie de la sentence. Tout examen d’approfondissement sollicité à travers un recours contre la sentence de l’arbitre, est délégué à la cour d’appel. Il fut clarifié que « la procédure relative à la demande d’exequatur n’est pas contradictoire »⁵⁰⁷ et « la requête est déposée par la partie la plus diligente au greffe de la juridiction »⁵⁰⁸. En réalité, la partie requérante à l’instance arbitrale peut saisir le juge en vue d’acquérir l’exécution de la sentence. La demande d’exequatur peut être effectuée par la partie requérante qui cède la créance issue de la sentence. Une procuration est délivrée par le cessionnaire afin que la partie adverse poursuive en son nom toutes les démarches respectives pour obtenir le dédommagement en tant que bénéficiaire de la sentence. C’est ce qui approuve et confirme l’intérêt à agir en exécution forcée⁵⁰⁹. Ce juridisme a été adouci dans le domaine international d’arbitrage, parce que le requérant n’est plus contraint à la présentation immédiate d’un exemplaire de la convention d’arbitrage suite à l’exequatur. La demande doit être suivie « de leurs copies réunissant les conditions requises pour leur authenticité »⁵¹⁰. Le juge en charge de l’affaire doit s’assurer de l’authenticité de l’original ou de la copie de la sentence arbitrale.

Il doit également vérifier si la sentence est effectivement rendue par un tribunal arbitral d’après la solution qui prévalait depuis le décret du 12 mai 1981 pour l’arbitrage international. Au reste, après étude comparative des deux décrets⁵¹¹, il est constaté que le

506 Civ. 9 déc. 2003, J.C.P.G. 2004, 1, 119, n° 8, obs. J. BEGUIN op.cit.

507 Art. 1487, alinéa 2 du Code de procédure civile.

508 Art. 1487, alinéa 3 du Code de procédure civile.

509 Civ. 14 nov. 2007, J.C.P.G. 2008, I, 164, n° 9 obs. J. ORTSCHEIDT op. cit.

510 Art. 1487, alinéa 3 du Code de procédure civile

511 Le décret du 14 mai 1980 et celui du 13 janvier 2011.

décret le plus récent, est resté silencieux sur la procédure à suivre devant le premier président ou le conseiller de la mise en état⁵¹². C’est la raison pour laquelle il est important d’examiner l’étendu du contrôle exercé par le juge.

B- La portée de la vérification du juge étatique

109. De prime abord, les dispositions relatives au contrôle du juge étatique à l’exequatur révélaient certains manquements. L’étendue du contrôle n’était pas précisée dans les textes élaborés par le décret du 12 mai 1980. Et les motifs pouvant faire obstacle à l’exequatur ne sont pas élucidés. Cependant, le juge faisait preuve d’une cohérence⁵¹³ en statuant au vu de la sentence et de la convention d’arbitrage. Cette stratégie lui facilitait sommairement sa mission. Les législateurs étant interpellés par cette méthode l’ont adopté et l’ont confirmé bien après la réforme de 13 janvier 2011 dans le Code de procédure civile. Selon cette disposition, « l’exequatur ne peut être accordé si la sentence est manifestement contraire à l’ordre public »⁵¹⁴. La mission du juge de contrôle à l’égard de la sentence était un contrôle primitif au travers duquel il devait se contenter d’analyser la « concordance manifeste » du contenu de la sentence à l’ordre public. Par la suite, il reviendrait à la cour d’appel d’effectuer un contrôle plus poussé dans le cas où cette dernière avait été sollicitée pour un recours contre la sentence. En principe, la vérification de la décision de l’arbitre ou de sa conformité n’est pas du ressort du juge de l’exequatur. Il lui est impossible de condamner la partie perdante à un versement de dommages et intérêts⁵¹⁵. La nature dominante de l’exequatur permet la réclamation des mesures d’exécution forcée dans le cadre de l’exécution de la sentence, et suscite l’intervention du juge étatique pour contrôler cette mission. Les textes consacrés à cette aptitude du juge sont énumérés par la jurisprudence. Le juge doit contrôler l’exactitude

512 Lorsque l’exequatur est sollicité au cours d’une instance en appel de la sentence, ou au moment d’un recours en annulation.

513 Le prononcé de la sentence au vu de la convention.

514 Art. 1488 du code de procédure civile.

515 Civ. 14 déc. 1983, Rev. arb. 1984, p. 483, note M.C. ROUDEAU-RIVER op.cit.

de la décision arbitrale ainsi que sa concordance apparente à l’ordre public avant d’adjoindre l’exequatur à cette sentence. Avant la réforme de 1981, la Cour de cassation a rendu un arrêt dont la solution n’a pas été attestée. Cet arrêt retenait que le « rôle du juge investi du pouvoir de rendre exécutoire une sentence arbitrale est strictement limité, car le juge n’a pas à vérifier si la sentence a ou non été exécutée, et il ne peut refuser l’exequatur que si l’acte qui lui est soumis n’a pas un caractère contentieux et ne constitue pas une sentence arbitrale, ou si son inexistence est flagrante, ou enfin si ses dispositions sont contraires à l’ordre public »⁵¹⁶. Nonobstant l’adjonction de l’exequatur par le juge sur l’original de la sentence ou sur sa copie, ce dernier doit scrupuleusement contrôler l’authenticité de la sentence ainsi que ses caractéristiques. La nature superficielle de la mission du juge de l’exequatur la préserve de toute autre recherche des vices qui peuvent influencer la convention d’arbitrage ou la composition du tribunal arbitral. Et, même si c’était le cas, la sentence serait toujours approuvée mais entachée d’un vice non flagrant. La cour d’appel peut cependant être saisie pour élucider cette éventuelle préoccupation venant d’une partie qui veut solliciter la nullité de cette décision. Après tout, la mission exercée par le juge d’exequatur « l’article 1488 » n’est pas de veiller ou non à l’annulation de la sentence⁵¹⁷. Il est simplement appelé à vérifier l’exactitude effective de la solution consacrée par la sentence à l’ordre public. Et il peut refuser d’accorder l’exéquatur lorsque la décision rendue par le tribunal arbitrale est contraire à l’ordre public interne. De plus, la vérification n’est pas relative à la conformité de la sentence d’après les cas d’ouverture de recours en annulation ciblés par l’article 1492 du Code de procédure civile. Le caractère et la portée du contrôle doivent être exacts en dépit du juge étatique. Qu’il s’agisse du premier président ou du conseiller de la mise en état ou

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