Mise en cause du rapport narcissisme – relation objectale

O tema a ser apresentado enfrenta sérias discussões que são postas em termos de filosofia política e teoria do direito. A questão da distribuição de competências e a limitação dos poderes parecem fortemente aliadas ao problema sobre se determinados direitos geram ou não direitos subjetivos a prestações estatais. Além desses pontos, quando se concebe a possibilidade de o Poder Judiciário adjudicar determinado direito a um cidadão ou grupo de cidadãos, entra em pauta a questão do mínimo existencial e da reserva do possível.

A possibilidade de se exigir a efetivação de direitos sociais por vias judiciárias é de suma importância para que se construa um teoria adequada à realização desses direitos. Nesse intuito, Miguel Carbonell ensina não haver diferenças estruturais tamanhas capazes de fazer com que direitos sociais e direitos de liberdade sejam absolutamente diferentes. Quer dizer, ambas as classes de direitos fundamentais, além de estar escritas nesse rol específico dirigido à manutenção da dignidade humana, tecnicamente exigem para sua efetivação tanto ações positivas como negativas por parte do Estado.93

A discussão a respeito da carga programática dos direitos econômicos, sociais e culturais tem dirigido a conclusões de que há realmente deveres que devem ser cumpridos em caráter progressivo, mas alguns deles devem ser postos à disponibilidade imediatamente.

Foi na década de 80 que os tribunais passaram a ser a forma “adequada” à satisfação dos direitos sociais no Brasil. Para José Reinaldo de Lima Lopes, com esse fenômeno diversas demandas ganharam visibilidade e, dessa forma, “foram colocadas sob a linguagem própria do direito, uma linguagem de deveres correlativos e de responsabilidades definidas”. Para esse autor, os conflitos que envolvem direitos sociais “podem ser judicializados”.94

De fato, durante o processo constituinte brasileiro, eram discutidos quais os mecanismos adequados para que se pudesse garantir a concretização constitucional. A

93 CARBONELL, Miguel. Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozos de algunos problemas. Estudios Constitucionales. Santiago. Ano 6. Nº 2, 2008. pp. 43-71. Disponível em: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-52002008000100003&lng=es&nrm=iso>. Acesso em: 6 nov. 2010. No mesmo sentido: COURTIS, Christian. Critérios de justiciabilidade dos direitos econômicos, sociais e culturais: uma breve exploração. In: SOUZA NETO, Cládio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 490.

preocupação girava em torno, especialmente, da efetividade do sistema de direitos assegurados pelo texto da nova Carta Maior. Giselle Cittadino comenta que se temia a possibilidade de que a Constituição em gênese pudesse padecer, assim como suas antecessoras, de uma “espécie de inoperância crônica”.95

Souza Neto afirma que, no Brasil, a novíssima atitude do Poder Judiciário pode ser mais bem constatada na virada do século. A perda da perspectiva inspirada na Escola da Exegese, de que os juizes estavam adstritos a realizar e aplicar apenas a vontade do legislador através do método lógico de subsunção, e mesmo a ideia da eficácia programática das normas constitucionais para cuja efetividade social houvesse dependência de políticas públicas hábeis à satisfação dos direitos, foram revistas por uma série de manifestações do Supremo Tribunal Federal.96

Um exemplo dessa postura inovadora do Supremo Tribunal Federal pode ser facilmente detectado na declaração do Ministro Celso de Mello ao falar sobre o caráter programático da norma inscrita no artigo 196 da Constituição Federal, descrevendo o direito à saúde. Ainda que se reconheça essa espécie de carga eficacial, tal constatação não pode se transformar em sustentáculo para as posturas governamentais – ou ausência delas – que transformem o texto em uma espécie de transmissão de segurança que se esvazia na inefetividade. Essa possibilidade causaria ao Poder Público a acusação óbvia de fraudador das “justas expectativas nele depositadas pela coletividade”.97

O dever de o Estado promover o direito à saúde, por exemplo, nas dimensões prometidas pela Carta Política é, conforme se vê, impostergável, ao menos em níveis mínimos, e não se pode aceitar qualquer espécie de ação ou omissão que desarticule a harmonia entre os fatos constatados e o dever-ser constitucional.

Souza Neto aponta fatores que foram predominantes para que a atitude do Poder Judiciário brasileiro encaminhasse suas decisões da forma caracterizada. O grande evento foi, para o autor, a promulgação da Constituição de 1988.98

A Carta Política brasileira, novíssima em declarar a aplicabilidade imediata de todos os

95 CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e justiça distributiva: elementos da filosofia constitucional

contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 50.

96 NETO, Cláudio Pereira de Souza. A justiciabilidade dos direitos sociais: críticas e parâmetros. In: NETO, Cláudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos

sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 515.

97 BRASIL, STF, AGRRE 271286/RS, Relator Min. Celso de Mello, DJU 24.11.2000.

98 NETO, Cláudio Pereira de Souza. A justiciabilidade dos direitos sociais: críticas e parâmetros. In: NETO, Cláudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos

direitos fundamentais, ao incluir os direitos sociais nesse rol, foi de suma relevância para que, com o fortalecimento da ideia de força normativa constitucional, o Poder Judiciário adotasse postura relevante no processo de garantia de que esses direitos deixariam de ser encarados como promessas políticas dependentes da discricionariedade administrativa, mas como verdadeiros direitos subjetivos.

Outros elementos que concorreram para que se obtivesse como resultado esse movimento ativo do Judiciário brasileiro em relação aos direitos sociais apontados foram a crise de legitimidade enfrentada pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo, derivada de sucessivos escândalos, e o novo espaço concedido a uma hermenêutica constitucional diferenciada em relação à metodologia juspositivista clássica.99

Em busca de parâmetros para que se possa levar adiante de forma racional e sustentável esse tipo de atuação do Poder Judiciário, Souza Neto analisa as críticas mais comuns a essa postura. Essas críticas, apesar de não se sustentarem em sua integralidade, merecem ser consideradas com a finalidade da buscar a desejada conquista de efetividade das normas constitucionais.100

As críticas principiológicas são as primeiras a ser colecionadas pelo autor. Essas considerações colocam em discussão a séria questão da legitimidade de o Poder Judiciário poder ou não concretizar direitos sociais e podem ser divididas em liberais e democráticas.

A matriz liberal avança com a ideia de que o clássico princípio da separação dos poderes levaria a concluir que a competência para a atuação no campo social caberia aos Poderes Legislativo e Executivo, não cabendo ao terceiro poder a determinação da execução de qualquer política pública. A decisão de deixar que o Poder Judiciário possa ou deva condenar a Administração Pública à prestação de bens e serviços sociais não seria, para os teóricos que assim se posicionam, harmônica com a derivada do texto constitucional e é, portanto, prejudicial à segurança da população, pois resultaria em um “governo de homens” e não em um “governo de leis”. Além disso, alguns desses teóricos acrescentam que direitos sociais não são verdadeiros direitos fundamentais. 101

Andreas J. Krell revela que, apesar das disposições constitucionais, a categoria de direitos sociais – inclusa, no Brasil, no rol de direitos fundamentais – ainda tem, surpreendentemente, “suscitado controvérsias no que diz respeito a sua eficácia e efetividade,

99 Idem. p. 516. 100 Ibidem. p. 520. 101 Ibidem. p. 520 – 521.

inclusive quanto à problemática da eficiência e suficiência dos instrumentos jurídicos disponíveis para lhes outorgar a plena realização”. O autor esclarece que a negação da efetividade de Direitos Fundamentais Sociais seria uma manifestação de descaso no momento em que se deveria decidir por “reconhecê-los como verdadeiros direitos”.102

Ainda, acerca da separação dos poderes, em contraposição às críticas liberais, Andreas Krell leciona que apesar de inicialmente se poder visualizar que os Poderes não devam invadir a área de atuação dos outros,

No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais.103

Não se pretende, com isso, afirmar que o Poder Judiciário deva se imiscuir na tarefa de criar políticas públicas invadindo a seara da conveniência e oportunidade para essa tarefa. Na verdade, o que se quer propor é a necessidade de imposição para que se executem as tarefas que já estejam estabelecidas no texto constitucional ou mesmo em legislação ordinária. A proposta, então, é por uma atividade intervencionista do Poder Judiciário, ordenando a execução de tarefas públicas estabelecidas para a realização de direitos. No Brasil, onde se pode verificar a ausência de prestações estatais nos mais diversos setores sociais, a opinião de Andreas Krell parece aquela que mais se esforça por garantir aos cidadãos o que lhes promete o texto constitucional.

A matriz democrática das críticas principiológicas enfrentam a questão a partir da falta da condição de representatividade do Poder Judiciário, pois o seu corpo técnico não fora eleito para essa finalidade. A desarticulação promovida em setores com participação pública efetiva através da substituição pela adjudicação pelo Poder Judiciário de bens e serviços desqualificaria o debate necessário para a configuração democrática. A opinião de Souza Neto é de que, ao contrário, nessas hipóteses de promoção há também a possibilidade de fomentar o debate e, inclusive, de conformar o espaço adequado para a “manifestação da vontade popular”.104

102 KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des) caminhos de

um Direito Constitucional ‘comparado’. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2002. p. 17 - 23.

103 Idem. p. 22.

104 SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. A justiciabilidade dos direitos sociais: críticas e parâmetros. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos

sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 524. O autor exemplifica com a questão da ordem

O autor aponta ainda as críticas denominadas “institucionais”. Trata-se agora de problemas práticos enfrentados e que são uma decorrência das determinações judiciais para que a Administração proceda à realização de direitos sociais a partir da entrega de determinados bens e serviços. Podem ser divididas em crítica financeira, administrativa, técnica, econômica e da desigualdade quanto o acesso à justiça.105

Poder-se-iam reservar grandes espaços para cada uma dessas críticas apontadas pelo autor. Nesse trabalho, no entanto, interessa a crítica financeira, sobre a qual já se fez análise quando se dissertou sobre a reserva do possível. Essa escolha se justifica pela relevância do argumento trazido por importantes estudos e pela diversidade da literatura que a aceita ou a ela se opõe, bem como pela necessidade de assim se firmar um entendimento jurisprudencial que, de forma razoável, estabeleça parâmetros para a incidência da ideia geneticamente alemã da reserva do possível.106

Dessa forma, afastada a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar na satisfação de direitos sociais, Souza Neto passa a propor parâmetros para a efetivação desses direitos. Podem ser divididos em materiais e processuais.

Primeiramente, certifica-se que, nos limites do mínimo existencial, o Judiciário deveria garantir apenas as condições de subsistência. Para o autor, no entanto, o Poder Judiciário estaria legitimado para efetuar a concretização das condições necessárias “para que cada um possa realizar um projeto razoável de vida (autonomia privada) e de participação no processo de vontade coletiva (autonomia pública)”.107

O segundo parâmetro material exposto inclui na seara da ação do Poder Judiciário apenas a legitimidade para atender os hipossuficientes em virtude do reconhecimento da escassez de recursos. Hipossuficiência, nesse contexto, é definida como a incapacidade de o indivíduo arcar com o custo do direito sem que outras necessidades básicas sejam atingidas, e

população, incentivou diversos setores no papel da luta pela efetividade, inclusive com a aprovação da legislação que determina a distribuição gratuita do medicamento.

105 Idem. p. 525 – 534.

106A “reserva do possível” descende da construção jurisprudencial alemã. Essa cláusula é aplicada ao fenômeno da dependência que a efetividade dos direitos fundamentais possui em relação à respectiva alocação de recursos orçamentários. Sobre o assunto, ver a específica e indispensável compilação de artigos: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (orgs.) Direitos Fundamentais, orçamento e “reserva do

possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

107SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. A justiciabilidade dos direitos sociais: críticas e parâmetros. In: NETO, Cláudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos

sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 537. Para Souza Neto, “as pessoas só cooperam em

um contexto democrático, deliberando sobre o bem comum, quando são tratadas, tanto pelo Estado, quanto por seus pares, como dignas de igual respeito.” Sobre esse tema, sugere-se, do mesmo autor: ____________.

Teoria constitucional e democracia deliberativa: um estudo sobre o papel do direito na garantia das condições para a cooperação na deliberação democrática. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

deve ser averiguada quando da apreciação do caso em litígio.108 _{O terceiro afirma que só são} exigíveis em âmbito judicial prestações que possam ser universalizadas para todos os hipossuficientes.109

O quarto parâmetro proposto por Souza Neto avisa que o Poder Judiciário deve considerar os direitos sociais como uma unidade. Ainda entre as propostas de limites materiais não se deve desconsiderar que a opção técnica apresentada pela Administração tem prioridade (não absoluta) em relação à apresentada pelo demandante. A solução mais econômica dentre as eficazes deve-se somar à ultima consideração, que impõe ao Judiciário a tarefa de averiguar a consistência dos investimentos realizados pela Administração, na execução do orçamento, com o fim de mensurar a intensidade de sua intervenção.110

Há ainda os parâmetros processuais: a) deve-se conceber prioridade para as ações coletivas; b) aos litigantes individuais deve ser garantido acesso à judicialização quando houver risco de dano irreversível ou quando a prestação estiver prevista em programa governamental; c) a prova do fato de não possuir recursos deve ser apresentada pela Administração; e d) a construção de um diálogo que inclua profissionais e usuários que se inserem no contexto da decisão.111

A judicialização do direito social à saúde derivada dos problemas de efetividade das políticas dos Sistema Único de Saúde inspirou a realização da Audiência Pública sobre Saúde no STF. Na ocasião, tentou-se reduzir os pontos de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas e o Poder Judiciário através da elaboração de argumentos que não sejam tão radicais quanto os que negam a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário na área do direito à saúde, bem como as que pregam a existência de um direito subjetivo a toda e qualquer prestação.112