Tornou-se comum nos Estados Unidos da América a alegação sustentada a partir da utilização dos termos “punições cruéis e inusitadas” com referência inspirada na Oitava Emenda do texto constitucional. Sempre que um prisioneiro é torturado, condenado à morte, quando a força é utilizada de forma inadequada para fazer com que o encarcerado aja de uma ou outra forma e, enfaticamente, quando cuidados médicos são deliberadamente negados, ocasionando danos graves à saúde do cidadão custodiado, o uso dessa expressão soa como sentença adequada às possibilidades argumentativas, tanto judiciárias como da opinião pública.281
A primeira vez que o termo “punições cruéis e inusitadas” foi utilizado remonta à data da promulgação do Bill of Rights, em 1689.282 Em 12 de junho de 1776, os redatores da Declaração de Direitos da Virgínia incluíram em sua cláusula nona a ideia de que não seria possível a inflicção de penas inusitadas e caracterizadas pela crueldade a qualquer pessoa.283
280 ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Supreme Court of the United States. Estelle v. Gamble (No. 75-929). Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0429_0097_ZO.html> Acesso em: 12 set. 2010.
281 STINNEFORD, John. The original meaning of “unusual”: the eighth amendment as a bar to cruel innovation. Disponível em <http://www.law.northwestern.edu/lawreview/v102/n4/1739/LR102n4Stinneford.
pdf> Acesso em: 12 set. 2010.
282 An Act Declaring the Rights and Liberties of the Subject and Settling the Succession of the Crown Disponível em: <http://www.bbc.co.uk/dna/h2g2/A700372> Acesso em: 12 set. 2010. O Bill of Rights Act de 1689 é considerado por muitos como uma das maiores declarações das liberdades do direito inglês após a
Carta Magna de 1215 e o Petition of Right, 1628. Em vez de lidar com a proteção dos direitos dos indivíduos
e dos direitos civis como os conhecemos hoje, o Bill of Rights Act de 1689, estabelecia limites à atividade do Estado no exercício de sua soberania.
283 The Virginia Declaration of Rights. Disponível em: <http://www.law.ou.edu/ushistory/vadeclar.shtml> Acesso em: 12 set. 2010.
Mais tarde, a Oitava Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América foi promulgada, com o texto assegurando a impossibilidade de imposição de medida penal com traços distintivos de crueldade. Diz o texto da referida emenda que “não será exigida fiança excessiva, nem impostas multas excessivas, nem penas cruéis e inusitadas”.284
Segundo René David, essa declaração acrescida ao texto constitucional dos Estados Unidos, apesar de ter afastado a possibilidade de aplicação de penas cruéis e inusitadas, conforme jurisprudência dessa mesma Corte, não excluiu a pena de morte dentre o rol de sanções constitucionalmente adequadas. Para que se possa fazer incidir a pena capital sobre um fato cometido por um cidadão, basta que a legislação preveja de forma clara os critérios a serem utilizados no momento de sua aplicação.285
No entendimento da Suprema Corte norte-americana, quando se propôs a emenda procurou-se preservar o conceito básico da dignidade do homem, assegurando que o poder de impor a pena deveria ser exercido dentro dos limites de padrões civilizados.286
A Constituição norte-americana foi promulgada em 1787 e representa, para aquela nação, o ato de fundação de seu próprio país e não apenas uma declaração política, como poderiam ser consideradas outras cartas constitucionais contemporâneas.287 A respeito do modelo americano de constitucionalismo, pode-se colher na decisão paradigmática do caso
Marbury v. Madison a declaração de supremacia da Constituição e a ideia de que o Poder
Judiciário é o seu intérprete final.
Luís Roberto Barroso, em estudo acerca desse modelo, registra que durante os anos em que a Corte norte-americana esteve sob a presidência de Earl Warren (1953-1969), foi transferida a atenção primordial dada aos direitos de propriedade para colocar em foco os direitos pessoais. Diz o autor que,
284Tradução livre do autor do texto: Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel
and unusual punishments inflicted. ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. The Constitution of the United
States of America (Amendment VIII). Disponível em:
<http://topics.law.cornell.edu/constitution/billofrights#amendmentviii> Acesso em: 12 set. 2010.
285 DAVID, René. Os grandes sistemas de direito contemporâneo. Martins Fontes: São Paulo, 2002. p. 502- 503.
286 ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Supreme Court of the United States. Trop v. Dulles (No. 70). The exact scope of the constitutional phrase "cruel and unusual" has not been detailed by this Court. But the basic policy reflected in these words is firmly established in the Anglo-American tradition of criminal justice. The phrase in our Constitution was taken directly from the English Declaration of Rights of 1688, and the principle it represents can be traced back to the Magna Carta. The basic concept underlying the Eighth Amendment is nothing less than the dignity of man. Diponível em: <http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0356_0086_ZO.html> Acesso em: 12 set. 2010. 287 DAVID, René. Os grandes sistemas de direito contemporâneo. Martins Fontes: São Paulo, 2002, p. 494.
Embora associada, invariavelmente, com o ativismo judicial, examinada em perspectiva histórica a Corte Warren se destaca, verdadeiramente, pela construção de uma democracia inclusiva, por uma visão humanista dos problemas sociais e pelo avanço dos direitos civis e individuais, inclusive os não enumerados na Constituição.
288
Após a saída de Earl Warren da presidência do Tribunal, Warren Burger, um opositor da jurisprudência da Corte Warren e crítico do ativismo judicial, foi nomeado por Richard Nixon o Chief of Justice. Apesar da tentativa de que a Corte se tornasse mais conservadora, percebe-se que não foram tão homogêneas as respostas dadas pela jurisprudência dessa Casa às questões submetidas a sua análise. Luís Roberto Barroso aponta como uma das questões em que o retrocesso pode ser mais bem visualizado a referente às pautas dos direitos dos acusados em procedimentos criminais.289
Apesar das observações apontadas acima acerca da Corte Burger e das questões criminais, inclusive a respeito da constitucionalidade da pena de morte, um grande avanço foi dado na história das prisões norte-americanas. Refere-se aqui à decisão paradigmática do caso
Stelle v. Gamble, que se tornaria o fundamento legal nos Estados Unidos da América para a
garantia do direito à saúde nas prisões. O tema será visto a seguir através da análise de elementos importantes para sua compreensão.
A Suprema Corte norte-americana decidiu, em 1976, questão em que J.W. Gamble, um detento do Departamento de Correções do Texas, alegava não ter sido submetido a tratamento médico adequado durante o período em que se encontrava custodiado pelo Estado. Gamble fora ferido em um acidente no dia 9 de novembro de 1973, quando um fardo de algodão desabou sobre ele enquanto estava descarregando um caminhão. O prisioneiro, mesmo reclamando de dores insuportáveis, recebeu apenas analgésicos e relaxantes musculares. Mais tarde, após meses de alegações a respeito do mal-estar físico e de submissão a confinações administrativas e solitária sem exames médicos mais adequados, um eletrocardiograma diagnosticaria irregularidade cardíaca. As dores nas costas e em um de seus braços não foram tratadas corretamente, nem foi prescrito qualquer tipo de cuidado dirigido às suas enfermidades, apesar das constantes reclamações do cidadão encarcerado às autoridades penitenciárias.
A Oitava Emenda à Constituição Americana tem sido interpretada pela Suprema Corte
288 BARROSO, Luís Roberto. A americanização do direito constitucional e seus paradoxos: teoria e jurisprudência constitucional no mundo contemporâneo. In: SARMENTO, Daniel. (Org.) Filosofia e teoria
constitucional contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 328.
daquele país como uma forma flexível e dinâmica, em de acordo com a evolução das normas de decência, proibitiva do uso de punição que é "excessiva" ou porque ela envolve a imposição arbitrária e desnecessária de dor, ou porque é flagrantemente desproporcional à gravidade do crime.290 Não apenas castigos físicos são incluídos como inadequados, mas o repúdio inclui toda e qualquer aflição desnecessária promotora de situação em que a dignidade, a humanidade e a decência possam ser desproporcionalmente diminuída pela medida penal, em flagrante inconstitucionalidade por violação da Oitava Emenda.
No caso em questão, foi codificado pela Corte o denominado evolving standard of
decency para os cuidados sanitários atrás das grades. Segundo Robert Greifinger, pela
primeira vez em quase 200 anos de história, a Suprema Corte dos Estados Unidos da América estabeleceu como aplicável à questão do direito à saúde nas prisões o conteúdo do princípio constitucional impresso no teor literal da Oitava Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América.291 O texto constitucional, ao proibir a possibilidade de submissão do cidadão a penas cruéis ou inusitadas estabelece a necessidade de que serviços médicos de saúde adequados sejam disponibilizados para os que estão sujeitos ao cumprimento de pena de prisão. O fato de que esses cidadãos se encontram desprovidos de sua liberdade fez com que a Corte norte-americana estabelecesse ser inconstitucional a negativa aos cuidados médicos necessários ou mesmo os atos comissivos dirigidos, mas que sejam insuficientes ao correto tratamento da enfermidade.
Estabelece a decisão em pauta que, “no pior dos casos, tal falha pode realmente produzir 'tortura física ou uma morte lenta', (...) males de maior preocupação imediata para os redatores da Emenda”. Apesar dessa preocupação, os juízes norte-americanos não abriram mão de ampliar a interpretação mesmo aos cuidados mais elementares, pois “em casos menos graves, a negação de cuidados médicos, pode resultar em dor e sofrimento que ninguém sugere que possa servir a qualquer propósito penológico”.292
A partir dessas observações, foi estabelecido que a Constituição dos Estados Unidos da
290 ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Supreme Court of the United States. Estelle v. Gamble (No. 75-929). Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0429_0097_ZO.html> Acesso em: 12 set. 2010.
291 GREIFINGER, Robert. Thirty years since Stelle v. Gamble: looking forward, not wayward. In:______ (ed.).
Public health behind bars: from prisons to comunity. Nova York: Springer, 2007. p.2.
292 Tradução livre do autor do texto: In the worst cases, such a failure may actually produce physical “torture or a lingering death,” (…) the evils of most immediate concern to the drafters of the Amendment. In less serious cases, denial of medical care may result in pain and suffering which no one suggests would serve any penological purpose. ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Supreme Court of the United States. Estelle v.
Gamble (No. 75-929). Disponível em:
América, com fundamento na Oitava Emenda, nega a possibilidade de que os entes estatais possam agir com indiferença deliberada à necessidade de cuidados médicos de prisioneiros por constituir, ela mesma, “arbitrária e desnecessária inflicção da dor” (unnecessary and
wanton infliction of pain).
Observe-se, no entanto, que não será qualquer alegação de dor que proporcionará ao prisioneiro o reconhecimento da inconstitucionalidade da situação. Em outra situação posta pela jurisprudência americana, a submissão de um condenado à pena capital a uma segunda tentativa de eletrocutamento não representaria por si só uma arbitrária e desnecessária inflicção da dor quando derivada de um acidente imprevisível no qual a morte não havia sido alcançada. Nessas situações, a segunda tentativa não seria “repugnante para a consciência da humanidade” (repugnant to the conscience of mankind).293
Por essa razão, o texto da decisão do caso Stelle v. Gamble estabelece que não é suficiente a alegação de que o médico tenha agido com negligência e que a vítima de problemas com saúde seja um prisioneiro para que se possa diagnosticar a violação do texto constitucional. Para que essa violação possa ser reconhecida, o cidadão encarcerado deve alegar atos ou omissões – passíveis de ser comprovados – suficientemente prejudiciais de indiferença deliberada com a necessidade de cuidados médicos. É somente essa a indiferença que possui a potencialidade de promoção de grave ofensa aos “padrões de decência”, em violação à Oitava Emenda.
Para que se possam definir os termos trazidos pela manifestação suprema do Poder Judiciário norte-americano, Robert Greinfinger diz que a grave necessidade de tratamento médico deve ser definida “(…) como uma condição de saúde que, sem os cuidados em tempo, irá resultar em dor, deterioração mensurável de função (incluindo a função dos órgãos), morte ou risco substancial para a saúde pública”.294 A séria necessidade médica é um elemento objetivo da situação a ser arguida.
O termo “deliberada indiferença”, no entanto, goza de uma vagueza semântica característica de sua plurivocidade. Em outra situação mais recente, a mesma Corte estabeleceu o âmbito no qual o termo deve ser entendido pelo intérprete. A “indiferença
293 ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Suprema Corte. Louisiana ex rel. Francis v. Resweber (No. 142)
Francis v. Resweber (No. 142) .Disponível em:
<http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0429_0097 _ZO.html> Acesso em: 12 set. 2010.
294 Tradução livre do autor: “as a valid health condition that, without timely intervention, will result in pain, measurable deterioration in function (including organ function), death or substantial risk to the public health.” GREIFINGER, Robert. Thirty years since Stelle v. Gamble: looking forward, not wayward. In:______ (ed.). Public health behind bars: from prisons to comunity. Nova York: Springer, 2007, p.2.
deliberada” para a saúde ou a segurança do preso será detectada através de um elemento subjetivo a ser investigado: a ciência do agente estatal. Apenas se constatado que era possível saber que os presos enfrentavam um risco considerável de dano grave e, mesmo assim, ignorava-se esse risco ao não tomar as medidas razoáveis para diminuir essa possibilidade, será caracterizada a deliberate indifference.295
Para que se possa entender como o princípio do “padrão evolutivo de decência” foi construído, deve-se observar a decisão da Suprema Corte norte-americana na qual Albert Trop, um soldado do exército, condenado a três anos de trabalhos forçados por deserção alegava estar sendo submetido à sanção violadora do teor da Oitava Emenda à Constituição daquele país por, mesmo após o cumprimento de sua sanção, não poder retirar um passaporte e ter-se tornado apátrida em razão de seus atos durante a guerra. Em um dos julgamentos mais festejados da Corte Warren, o Chief of Justice disse que a Oitava Emenda “(...) deve extrair seu sentido das normas de decência que marcam o progresso de uma sociedade”.296
Essa declaração serviu de instrumento argumentativo para que em 1976 a questão do direito à saúde nas prisões recebesse a atenção devida da Suprema Corte quando se estabeleceu que a indiferença deliberada aos cuidados médicos necessários à saúde do preso feria a norma constitucional. É importante anotar, ainda, que ambos os casos trouxeram o legado de que o reconhecimento das mudanças legais e éticas sobre a interpretação da decência pela sociedade deve influenciar dramaticamente o programa de políticas públicas para a promoção da ressocialização almejada pela medida penal.
A consequência derivada dessa decisão foi um crescente índice de melhoramento na área de políticas públicas dirigidas à saúde nas prisões desde o ano de 1976. O aperfeiçoamento nas áreas profissionais fez com que se confirmasse a ideia de que o acesso à saúde seria a regra e não a exceção.
Em virtude do grande número de ações promovidas pelos prisioneiros norte- americanos, o Congresso daquele país aprovou o Prison Litigation Reform Act (PLRA, 1995) com o objetivo de desobstruir os tribunais federais. Exigia-se o esgotamento dos recursos administrativos para sanar as situações acerca das condições prisionais como condição de
295 ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Suprema Corte. Farmer v. Brennan (92-7247). Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/supct/html/92-7247.ZS.html > Acesso em: 12 set. 2010.
296 Tradução livre do autor: “(...) must draw its meaning from the evolving standards of decency that mark the progress of a maturing society.” ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Supreme Court of the United States.
Trop v. Dulles (No. 70). Diponível em:
admissibilidade de uma ação civil que possuísse esse objeto.297 Identificado como um retrocesso na questão da saúde nas prisões, a Corte norte-americana tratou de incluir a questão da saúde do preso como protegida pelo American with Desabilities Act (ADA, 1990), quando afirmou que as condições inadequadas podem ser arguidas com esse fundamento legal, igualando os prisioneiros aos portadores de necessidades especiais para os fins de aplicação da lei. Nesse quadro, o acesso a instituições públicas e serviços adequados lhes é garantido através da aplicação dessa lei federal.298