Mise au point de la procédure d’optimisation

Analisando-se os clássicos posicionamentos acima sintetizados acerca do aspecto temporal das decisões positivas de inconstitucionalidade, pode-se inferir que, muito embora decorrentes da eiva de malferimento à Constituição, a qual é verificada no plano da validade, as teorias da nulidade e da anulabilidade são instrumentos cunhados pelo operador do direito para corrigir eventuais consequências produzidas pela lei inconstitucional no plano da eficácia.

A inconstitucionalidade, portanto, muito embora se constitua num vício verificável no plano da validade normativa, tem postulado efeitos sancionatórios que se projetam no plano da eficácia110_.

Em virtude da grande variedade de soluções positivadas e jurisprudenciais que apresentam em cada ordenamento jurídico, nulidade e anulabilidade podem ser licitamente consideradas como possibilidades consequenciais do decreto de contraveniência constitucional. Estas sanções, portanto, não integram um conceito de inconstitucionalidade que se revele pretensamente universal em Países que adotam Constituições escritas111_.

É, antes, na análise do ordenamento jurídico de cada País, que se deve buscar o regime sancionatório passível de ser aplicado pelos órgãos jurisdicionais ao verificarem a ocorrência de inconstitucionalidades.

Explicadas as vigas mestras das teorias da nulidade e da anulabilidade, importante refletir sobre a sanção geralmente cominada, no Brasil, como consequência das decisões positivas de inconstitucionalidade proferidas no âmbito da fiscalização concreta exercitável difusamente por quaisquer órgãos jurisdicionais.

Neste sentido, tal qual já salientado linhas atrás, foi justamente no âmbito do controle concreto de constitucionalidade, inaugurado, no Brasil, sob os auspícios da Constituição Republicana de 1891, que se internalizou a denominada teoria da nulidade, até mesmo sob uma roupagem inicial verdadeiramente dogmática.

A tradição doutrinária e jurisprudencial em se adotar a sanção da nulidade na fiscalização concreta de constitucionalidade é, porém, questionável.

110 _{BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática}

da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 14-15.

111 _{Comungando deste entendimento, Christina Aires Corrêa Lima assevera que “nulidade e anulabilidade são os}

efeitos que podem ser atribuídos à declaração de inconstitucionalidade proferida por um Tribunal. Sendo efeitos, estão naturalmente, fora do conceito de inconstitucionalidade”. LIMA, Christina Aires Corrêa. O

princípio da nulidade das leis inconstitucionais. 2000. 205 f. Dissertação de Mestrado – Faculdade de

Ora, afigura-se correntemente utilizado o raciocício no sentido de que, no exercício da fiscalização concreta de constitucionalidade, pela via difusa, o juiz ou Tribunal “declara a nulidade” do ato normativo contrastante com a Constituição como questão incidental ao exame do objeto principal da causa. Essa “declaração de nulidade”, todavia, teria efeitos meramente inter partes.

Ocorre que, tecnicamente, essa nominada “declaração” incidental e inter partes da “nulidade” da lei inconstitucional redundará no mero reconhecimento judicial da inaplicabilidade episódica da lei incompatível com a Constituição no julgamento da lide (“é dizer, não admitir sua aplicação no caso concreto em que venha a ser discutida”112_{), até porque a} lei continua sendo validamente aplicável e oponível erga omnes113_{. Esta inaplicabilidade se} daria, de acordo com a lógica tradicional, de forma retroativa, alcançando e desconstituindo os atos praticados no passado sob o amparo da lei contraveniente ao Texto Magno.

Entendemos, portanto, com José Adércio Leite Sampaio, que, para o controle concreto de constitucionalidade, afigura-se “tecnicamente mais correto falar da inaplicabilidade do que nulidade, em face do alcance restrito ao caso concreto”114_.

Tal qual já observado na presente pesquisa, no âmbito da fiscalização concreta de constitucionalidade, inúmeros doutrinadores têm preferido mencionar que a lei contraveniente ao Texto Magno “não é aplicada” ou “é desaplicada” ao caso concreto em julgamento para exprimir o conhecido fenômeno da inconstitucionalidade com efeitos ex tunc e inter partes.

É de se observar, em complemento, que, segundo os princípios retores da fiscalização concreta de constitucionalidade, não aplicar a lei declarada inconstitucional para o caso concreto significará reconhecer-lhe ineficácia retro-operante e inter partes, ou, segundo expressão consagrada na doutrina de Carlos Blanco de Morais que passaremos a adotar na presente dissertação, não aplicar uma lei inconstitucional ao caso concreto significa atribuir ao desvalor da invalidade o regime sancionatório da privação de eficácia115_.

Isto porque, dizer que uma norma é “nula ipso iure” induz, em nosso sentir, a necessidade de que a norma declarada inconstitucional seja expulsa do ordenamento jurídico, não lhe sendo mais possível regular relações intersubjetivas, destituindo-a de produzir efeitos futuros116 _{em outros casos concretos. Algo, portanto, mais fiel às consequências preconizadas} pelo regime jurídico do controle abstrato de constitucionalidade observável no Brasil.

112 _{NUNES, Jorge Amaury Maia. O novo processo constitucional brasileiro. Brasília, 2013. No prelo.} 113 _{KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 303.}

114 _{SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Belo}

Horizonte: Del Rey, 2002, p. 239.

115 _{MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça constitucional: o direito do contencioso constitucional. Tomo II. 2. ed.}

Coimbra: Coimbra Editora, 2011, p. 826 et seq. Voltaremos ao tema no subitem 2.2.2.

E, ao contrário da invalidação retro-operante (que se entende em doutrina como uma decorrência da teoria da nulidade) aplicável no controle de constitucionalidade in

abstracto, as normas reputadas inconstitucionais na esfera da via fiscalizatória concreta continuarão presentes no ordenamento jurídico, afigurando-se aptas, pois, a ser aplicadas a uma miríade de outros casos concretos.

Sobre o tema, trazemos à colação os ensinamentos de Carlos Blanco de Morais, para quem a norma inconstitucional:

é só uma e, como tal, não pode ficticiamente ser decomposta numa miríade de

clones normativos presentes em cada julgamento, os quais seriam declarados nulos, ou não, no caso concreto, em função dos juízos de inconstitucionalidade ou de não inconstitucionalidade que fossem sendo proferidos. O que ocorre, quando o acto é julgado inconstitucional no caso concreto [...], é que a norma é julgada inválida naquele caso, fica ferida (embora não necessariamente de morte) por uma reacção sancionatória do ordenamento que a proíbe de projectar sua eficácia caso concreto (SIC), mas que não afecta a sua subsistência imediata no ordenamento, pese a sombra inerente a uma forte presunção ou suspeição quanto à sua inconstitucionalidade117_.

Não obstante prefiramos a expressão “privação de eficácia” como a sanção passível de ser aplicada no controle concreto de constitucionalidade brasileiro, em decorrência do desvalor da invalidade, o mais importante para os fins do presente trabalho é observarmos que mesmo os autores que assumem a sanção da nulidade na fiscalização concreta aceitam a ideia de que as decisões positivas de inconstitucionalidade devem operar efeitos ex tunc, vale dizer, retroativos à edição do ato possuidor da pecha de inconstitucionalidade118_{, fulminando} de ineficácia todo o ato público ou privado que houver apresentado supedâneo nesta lei119_.

Em outros termos, é atributo comum às figuras da nulidade e da privação de eficácia da norma inconstitucional a retroatividade dos efeitos sancionatórios120_{, é dizer,} ambas as correntes deságuam em idênticos efeitos práticos, razão pela qual Blanco chega a reconhecer um interesse meramente teórico-dogmático nesta separação entre os adeptos da sanção da nulidade e da privação de eficácia para o controle concreto de constitucionalidade121_.

E é justamente a existência de limites a esta retroatividade dos efeitos sancionatórios, tradicionalmente denominados ex tunc, que se passará a aprofundar nos próximos capítulos, mediante um estudo comparado com os ensinamentos colhidos na

117 _{MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça constitucional: o direito do contencioso constitucional. Tomo II. 2. ed.}

Coimbra: Coimbra Editora, 2011, p. 840.

118 _{BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática}

da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 16.

119 _{CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito comparado.}

Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1984, p. 122.

120 _{MORAIS, op. cit., p. 835.} 121 _{Ibid., p. 843.}

doutrina portuguesa.

1.5 A ressalva das situações a priori desconectadas do dogma da nulidade da lei