Corrections in situ

Pelo que até aqui se registrou, por influência da concepção inicial do modelo de fiscalização de constitucionalidade engendrado nos Estados Unidos da América, a teoria da nulidade da lei inconstitucional, a qual preconiza uma invalidação com efeitos retro- operantes, foi incorporada ao pensamento jurídico nacional, sendo alçada à condição de dogma pela doutrina e pela jurisprudência pátrias que se seguiram à Constituição Republicana de 1891.

Ocorre que a rígida adoção deste paradigma inicial do judicial control não tardou a apresentar problemas de ordem prática. Isso porque, tal qual observado por Clèmerson Merlin Clève, “a vida é muito mais rica e complexa que a melhor das teorias”64_.

O principal problema decorrente da consideração em termos absolutos do

62 _{FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 3. ed. São Paulo:}

Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 182.

63 _{NUNES, Jorge Amaury Maia. O novo processo constitucional brasileiro. Brasília, 2013. No prelo.}

64 _{CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São}

chamado dogma da nulidade da lei inconstitucional se revelou quanto aos efeitos produzidos sob a égide e por aplicação da lei contrastante com a Constituição.

Não tardaram a jurisprudência e a doutrina a observar que a tentativa de desconstituir o passado com fulcro no clássico axioma da “nulidade ipso jure” propugnado pela teoria da nulidade poderia redundar, inúmeras vezes, em problemas práticos de difícil ou impossível solução, até porque a pretensão de se apagar os efeitos produzidos sob a égide da lei inconstitucional, em várias situações, poderia conduzir a um agravamento do estado de malferimento ao Texto Magno, mormente em se considerando a força normativa e o locus constitucional da segurança jurídica nos mais diversos ordenamentos jurídicos.

Assim, por exemplo, guiados por seu espírito fortemente empírico, não tardou a própria jurisprudência dos Estados Unidos da América a reconhecer, em julgamentos que envolviam declarações de inconstitucionalidades, que “The past cannot Always be erased by a

new judicial declaration”65_.

Conforme veremos, a criação do sistema austríaco de fiscalização de constitucionalidade por obra de Hans Kelsen, em 1920, posteriormente reformado em 1929, muito embora estruturado em torno da denominada fiscalização abstrata, ampliou o leque de consequências normativas provenientes do reconhecimento de uma inconstitucionalidade, substituindo, ao menos para o controle concentrado no Tribunal Constitucional austríaco, a denominada “teoria da nulidade” pela “teoria da anulabilidade”, a qual vislumbrou a regra da não-retroatividade das decisões do Tribunal Constitucional que reconhecessem inconstitucionalidades.

A ideia de segurança jurídica já aflorava no pensamento kelseniano acerca da jurisdição constitucional66_{. Isto porque, tal qual ressaltado pelo constitucionalista português} Carlos Blanco de Morais ao analisar o cerne do sistema austríaco, “Em razão do princípio da certeza do Direito, não deveriam ser atribuídos, por regra, efeitos retroactivos à anulação, devendo pelo menos ficar intocados os actos emitidos ao seu abrigo”67_.

65 _{Tradução livre: “O passado nem sempre poderá ser apagado por uma nova decisão judicial”: EUA. Supreme}

Court of the United States. Chicot County Drainage Dist versus Baxter State Bank (308 U.S. 371). Disponível em: <http://openjurist.org/308/us/371/chicot-county-drainage-dist-v-baxter-state-bank>. Acesso em: 24 jan. 2014.

66 _{“O ideal da segurança jurídica requer que, geralmente, só se atribua efeito à anulação de uma norma geral}

irregular pro futuro, isto é, a partir da anulação”. KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 145.

67 _{MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça constitucional: garantia da Constituição e controlo de}

Igualmente será estudado mais à frente que, em Portugal, os problemas gerados pela adoção indiscriminada da teoria da nulidade reclamaram não somente a positivação de um mecanismo próprio de manipulação dos efeitos das decisões positivas de inconstitucionalidade, na esfera da fiscalização abstrata, como têm fomentado discussões na doutrina sobre os limites da teoria da nulidade no âmbito da via concreta de controle.

Também no Brasil pupularam manifestações contrárias ao caráter absoluto do dogma da nulidade assumido pela posição dominante.

Neste diapasão, Lúcio Bittencourt já afirmava, em 1949, a necessidade de se preservarem as relações jurídicas constituídas de boa-fé sob a égide da lei inconstitucional, defendendo, igualmente, a preservação da coisa soberanamente julgada, para arrematar ser “manifesto [...] que essa doutrina da eficácia ab initio da lei inconstitucional não pode ser entendida em termos absolutos, pois que os efeitos de fato que a norma produziu não podem ser suprimidos, sumariamente, por simples decreto do Judiciário”68_.

Por sua vez, Maria Isabel Galotti argumenta, em semelhante sentido, com o ilustrativo caso de uma viúva que tenha percebido, por vários anos, uma pensão concedida com supedâneo em lei ulteriormente declarada inconstitucional ou, ainda, com a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade de lei que fundamentou a nomeação de funcionário público o qual, durante longo interstício, exercitou normalmente e sob a aparência de legitimidade sua função pública, tendo praticado inúmeros atos administrativos. Após exemplificar tais casos, a mencionada autora traz à baila importantes reflexões:

Como resolver esses casos em que uma norma jurídica foi pacificamente aplicada durante um longo período e depois declarada inconstitucional? De acordo com a doutrina tradicional, essa decisão teria o efeito de tornar inválidos todos os atos públicos e privados que se fundamentaram na lei considerada ineficaz. Seria justo, e mais ainda, viável, pretender-se que a viúva devolvesse o valor correspondente a todos os anos de pensão recebida, de que todos os atos praticados por esse funcionário em nome da administração fossem julgados inválidos, bem como fosse o mesmo obrigado a restituir os salários a que fez juz (SIC) pelo seu trabalho?69_. Como será mais bem examinado nos capítulos subsequentes, a existência de situações deste jaez fez com que, tanto no Direito brasileiro quanto no Direito estrangeiro, fossem buscadas fórmulas alternativas ao absolutismo inerente ao dogma da nulidade com efeitos retro-operantes.

68 _{BITTENCOURT, C. A. Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de}

Janeiro: Forense, 1968, p. 148.

69 _{GALLOTTI, Maria Isabel. A declaração de inconstitucionalidade das leis e seus efeitos. Revista de Direito} Administrativo, n. 170, p. 18-40, out/dez 1987, p. 29.

Cumpre analisar, porém, se a teoria da nulidade e sua propugnada eficácia ex tunc se erigem em consequências inafastáveis da decisão positiva de inconstitucionalidade, situação na qual se revelaria grande dificuldade teórica de superação do dogma herdado do constitucionalismo estadunidense. Para tanto, afigura-se imperioso estabelecer um brevíssimo acordo semântico sobre os planos da existência, da validade e da eficácia das normas jurídicas.

1.3 Um necessário acordo semântico sobre os planos da existência, da validade e da