CHAPITRE 1 : PRESENTATION DE L’ETUDE
1.3 LA METHODOLOGIE DE L’ETUDE
O Poder Judiciário, de acordo com o artigo 2º da Constituição Federal, constitui um dos poderes independentes e convive harmoniosamente com os Poderes Executivo e Legislativo. Sempre que um dos Poderes excede sua competência ou exerce atos ilegais, será possível ao Poder Judiciário o controle de tais atos, conforme disposto no art. 5º, XXXV, da CF: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Depreende-se desses dois artigos que o Poder Judiciário poderá exercer o controle de legalidade de atos, incluindo a conformação com os tratados.
A divisão de competências para a aplicação do direito internacional é matéria de direito interno que resguarda salutar importância quando tais mecanismos são utilizados para solucionar situações provocadas por agentes estatais com o intuito de retardar ou inviabilizar o cumprimento de obrigações assumidas pelo Estado perante as organizações internacionais.
Antes de sequenciar com as descrições da atuação jurisdicional, importa trazer explicação de Pontes de Miranda sobre a diferença entre jurisdição e competência, atribuindo à primeira “competência judiciária distribuída a cada Estado pela ordem supra estatal”. Trata-se, pois, do poder que o Estado tem de julgar, indiferente à repartição. O jurista prossegue: “quando o Estado reparte
essa jurisdição, essa iudicius dandi licentia, então se chama, ao poder de julgar “repartido”, competência”242.
A Constituição Federal distribui a competência (função) sobre diversos órgãos do Poder Judiciário; por sua vez, a jurisdição é una e indivisível. Os órgãos que compõem o judiciário brasileiro são: o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais, os Tribunais Regionais e Juízes do Trabalho, os Tribunais e Juízes Eleitorais, os Tribunais e Juízes Militares e os Tribunais e os Juízes dos Estados e do Distrito Federal243.
A pesquisa feita a respeito das decisões jurisprudenciais constatou diversas ocorrências do descumprimento por parte de órgãos do Poder Executivo, em especial os que atuam na área do fisco, seja federal, seja estadual. Nesse sentido, observa-se quão importante é o papel do Poder Judiciário, federal ou estadual, no exercício de sua jurisdição, aplicar o direito interno em consonância com os tratados internacionais244.
A competência no Brasil para aplicar o gênero Direito Internacional Público, em sua espécie Direito Internacional Econômico, no qual se inserem as normas da OMC, é precipuamente da Justiça Federal, nos termos do artigo 109, III, da Constituição Federal. No entanto, tal competência não exclui de apreciação pela Justiça Estadual, desde que não esteja a discutir aspectos de validade dos Tratados245.
A atuação jurisdicional da Justiça Estadual é de competência comum, ou seja, a matéria que for excepcionada para os demais ramos do Poder Judiciário (federal, trabalhista e militar), em razão da matéria ou da pessoa, caberá aos juízes ou Tribunais dos Estados a apreciação e o julgamento. Pode-se afirmar que a competência da Justiça Estadual é residual246 ou classificada por
exclusão247. Desse modo, os magistrados estaduais possuem competência para
242 PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código de Processo Civil. T. II. Rio de Janeiro:
Forense, 1973. p. 171-172.
243 Brasil. Constituição Federal. Art. 92.
244 Levantamento jurisprudencial constante nos capítulos 6 e 7.
245 BAPTISTA, Luiz Olavo. A Solução Arbitral. Revista do Centro de Estudos Judiciários
Conselho da Justiça Federal, São Paulo, p. 38, 1997.
246 DIDIER JUNIOR, Freddie. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. 13. ed. Salvador:
JusPODIVM, 2011. p. 128.
247 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
aplicar as normas que constituem o ordenamento jurídico brasileiro, dentre elas as normas internalizadas de Direito Internacional Público, em que se incluem as normas da OMC.
Nas hipóteses em que o Estado transgrida as normas da OMC praticando atos administrativos eivados de vícios, isso poderá ensejar a demanda de ações judiciais contra os referidos atos.
Nesse cortejo, identifica-se em pesquisa realizada no sítio Jus Brasil a ocorrência de 4.950 processos, somente na seara dos Tribunais de Justiça Estaduais, constando o teor das expressões GATT e ICMS. Verificou-se que constam em 17 Tribunais de Justiças, cuja maioria versa sobre manutençãode decisões proferidas acertadamente por juízes de primeira instância sobre isenção de ICMS a ser concedida a produto importado de país membro da OMC248.
A aplicação do Direito Internacional, em especial das normas da OMC, pelas Cortes domésticas, nos seus mais diversos órgãos jurisdicionais, não depende de nenhuma autorização prévia desse órgão. Desse modo, estando o Brasil na condição de membro da OMC, e seu acordo constitutivo (Protocolo de Marrakesh) já tendo sido devidamente internalizado desde 1994, resta ao Poder Judiciário, na condição de integrante do Estado exercendo suas funções, aplicar o acordo da OMC.
§ 1º Princípio da Inafastabilidade
A Constituição Federal instituiu como princípio para garantir a apreciação pelo Poder Judiciário sobre quaisquer questões o princípio da inafastabilidade, previsto no já citado artigo 5°, XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O princípio é também conhecido como princípio da acessibilidade ampla ao Poder Judiciário.
Outra característica decorrente desse princípio é a definitividade como elemento da jurisdição. Assim, a solução de litígios pela administração, a
248 Sítio eletrônico do Jusbrasil. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/
aplicação de qualquer norma e a expedição de atos administrativos não serão consideradas definitivas, posto que poderão ser questionadas no Poder Judiciário, cuja decisão se reveste de definitividade. Reforça-se aqui que o magistrado não poderá declinar de sua competência para dizer o direito, e espera-se que sua decisão esteja consoante com as normas internacionais249.
Teoricamente, a norma internacional está apta à produção de efeitos diretos na ordem interna, sem que haja a necessidade de prévia autorização da Organização internacional. Nas palavras de Dominique Carreau e Jahyr-Philippe Bichara: “no que tange às regras não escritas do direito internacional, caberá ao juiz nacional determinar se o costume ou o princípio geral invocado por uma parte tem aplicação direta e, por conseguinte, força executória”. Nesse contexto, note-se a importância do papel do juiz nacional na aplicação das normas de direito internacional250.
A função assecuratória da aplicabilidade do direito pelo juiz nacional significa que deve contemplar o direito internacional em sua primazia ante o direito interno. Desse modo, conforme Dominique Carreau e Jahyr-Philippe Bichara: “O juiz nacional contribui para o desenvolvimento do direito internacional, devendo proceder ao controle de sua execução. Vale ressaltar que essa competência não é própria do juiz internacional, cujo acesso não é automático, fazendo do juiz interno um importante mecanismo de controle de legalidade internacional”251.
§ 2º Controle de convencionalidade e legalidade dos tratados internacionais
Conforme anteriormente ressaltado, o descumprimento às normas da OMC enseja responsabilidade econômica, além de constrangimento aos negociadores perante a OMC. Portanto, constitui-se em um dever, quando da aplicação de normas infraconstitucionais, a realização do controle difuso de legalidade, submetendo-se, se for o caso, à conformidade do tratado.
249 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
p. 172.
250 CARREAU, Dominique; BICHARA, Jahyr-Philippe. Direito Internacional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2015. p. 570.
Impera nesse sentido trazer à baila o posicionamento de Valério Mazzuoli, ao discorrer acerca do controle de convencionalidade e do controle de legalidade das normas infraconstitucionais. O primeiro ocorre quando os tratados versam sobre matéria de direitos humanos, e a segunda hipótese é atribuída aos juízes e tribunais, tal qual o controle de constitucionalidade via difuso252.
Sobre o controle de convencionalidade, Valério Mazzuoli expõe que “é a compatibilização das normas de direito interno com os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor no país”253.
Seguindo esse esteio, o exercício das ações de controle concentrado consistirá na possibilidade de valer-se da Ação Direta de Inconstitucionalidade com o objetivo de invalidar pela inconvencionalidade uma norma infraconstitucional; a Ação declaratória de constitucionalidade poderá ser demandada com efeito de garantir à norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com um tratado de direitos humanos, aprovado com maioria de 3/5, cujo valor será de norma constitucional; finalmente, será plausível a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) quando houver a necessidade de cumprimento de um “preceito fundamental” presente em tratado de direitos humanos também de status constitucional nos termos do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal254.
O controle de legalidade consiste em quando o magistrado se deparar com qualquer caso afeto à matéria de um acordo ou tratado, este deverá compatibilizar a aplicação dessas espécies normativas com as normas internas. Surge, nesse momento, a seguinte questão: sendo a lei posterior ao tratado, e contrária a este, qual a solução a ser dada? Nesse ponto, o magistrado deve aplicar o tratado, primeiramente em razão do princípio do pacta sunt servanda; em segundo lugar por tais normas estarem internalizadas; por fim, por entender que o Estado brasileiro pode sofrer sanções no caso de essas normas serem emanadas do acordo da OMC. As sanções, que já foram descriminadas no capítulo anterior, podem resultar em retaliações comerciais encarecendo substancialmente as exportações do país transgressor das normas da OMC.
252 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito
brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 46, n. 181, p. 129, jan./mar. 2009.
253 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis.
2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 73.
§ 3º A formação técnica dos Operadores do Direito no Brasil
Não é comum na seara estadual a aplicação do direito internacional, não obstante a facilidade e os avanços tecnológicos das trocas de informações entre Órgãos jurisdicionais venha crescendo a aplicabilidade das normas de direito internacional. Tal constatação foi evidenciada por Wellington Beckman Saraiva, ao pesquisar o currículo do curso de formação da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, na qual não faziam parte as disciplinas de Direito internacional, Direito econômico, ou de comércio internacional255.
Na tradição jurídica brasileira, não integram o rol de disciplinas oferecidas pelas Faculdades de Direito espalhadas pelo país, tampouco nos cursos de formação de magistrados estaduais, a instrução detalhada dos tratados firmados pelo Brasil e um aprofundamento sobre o Direito Internacional Econômico. Nesse contexto, o aprimoramento da formação dos magistrados deve ir além do conhecimento positivista pátrio, de modo a prezar-se o conhecimento interdisciplinar por meio de disciplinas de economia internacional e comércio internacional. A ausência da oferta da disciplina de Direito Internacional Econômico no curso de formação dos magistrados implica eventuais falhas na aplicação das normas que versem sobre o assunto256.
O conhecimento do direito internacional econômico é esperado dos magistrados estaduais, uma vez que, lidando com causas que envolvem isenção tributária de produtos estrangeiros decorrente da aplicação dos princípios do tratamento nacional e da não discriminação, inseridos no GATT de 1994, são lhes exigidos conhecimentos específicos sobre a matéria.
Outra expectativa depositada no Poder Judiciário se firma na aplicação do direito internacional em conformidade com as interpretaçõ es sobre os dispositivos emanados pelo Órgão de Apelação da OMC. Para tanto, o magistrado deve estar atualizado não apenas com o conhecimento positivo das normas da OMC, mas também com a jurisprudência da OMC, de modo que isso
255 SARAIVA, Wellington Beckman. Poder Judiciário fluminense e capixaba diante do
comércio internacional do pré-sal: novos desafios. Dissertação de mestrado em Poder
Judiciário. FGV Direito Rio. Rio de Janeiro, 2012.
256 No capítulo 7, são relatadas algumas deficiências encontradas na jurisprudência pátria sobre
vai refletir “a consistência da conduta brasileira frente às obrigações assumidas no plano internacional”257.
Quando um juiz brasileiro, seja estadual, seja federal, depara-se com uma questão que envolva matéria constante dos acordos da OMC e aplica seus dispositivos em conformidade com o Órgão de Apelação, estar-se-á evitando ab initio estremecimento nas relações diplomáticas comerciais. Em segundo lugar, está contribuindo para a ampliação da segurança jurídica do sistema multilateral do comércio; por fim, evita eventual demanda desfavorável contra o Brasil perante o OSC/OMC.
A matéria de direito internacional econômico sobre OMC e seus acordos é precipuamente oriunda do direito internacional, vindo a internalizar-se. Desse modo, a Justiça Estadual possui competência para aplicar as normas que constituem o ordenamento jurídico brasileiro, dentre elas as normas de Direito Internacional Público, em que se incluem as normas da OMC.
O Poder Judiciário brasileiro deve participar, preventivamente, de maneira ativa no cumprimento das normas da OMC, independentemente de sua esfera de atuação (estadual ou federal). As causas fundamentadas em tratado, o que é a hipótese das normas da OMC, são de competência tanto da Justiça Federal quanto da Justiça Estadual. Uma vez que as demandas perante cada uma dessas seara seguem regras de competências previstas tanto na carta magna como nas leis processuais.
A Constituição Federal Brasileira de 1988 trouxe diferentes institutos jurídicos assecuratórios dos direitos das pessoas, sejam físicas, sejam jurídicas. Um deles é o Mandado de Segurança contra ato ilegal praticado por qualquer agente estatal. A regulamentação do Mandado de Segurança está na Lei 12016/2009. Sobre a competência, o texto da lei silencia, tampouco o CPC o menciona, de modo que a jurisprudência firmou entendimento de que, seja quem for a autoridade coatora, será o elemento decisório para competência do Mandado de Segurança. Nesse sentido, segundo a decisão do Ministro
257 LUPI, André Luiz Pinto Basto; BASTOS JUNIOR, Luiz Magno Pinto. A interpretação da norma
internacional em conformidade com seu contexto: uma proposta para aplicação do direito internacional pelos tribunais brasileiros. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI 17., Brasília. Anais... Florianópolis: Fundação José Boiteux, 2008. p. 2490-2513.
Napoleão Nunes Maia Filho, no Conflito de Competência n. 108.886-CE258, “a
competência para conhecer e processar Mandado de Segurança é aferida a partir da categoria funcional da autoridade apontada como coatora”. Assim, em se tratando de Mandado de Segurança que verse sobre acordo da OMC e seja a autoridade coatora estadual, será competente a Justiça Estadual.
Decorre da participação do Brasil como país-Membro da OMC a submissão dos seus agentes ao cumprimento das normas dela originadas, de maneira que é esperado dos magistrados estaduais não apenas o conhecimento em Direito Internacional Econômico, mas, de fato, a sua aplicação nas causas que envolvam tal direito, respeitando-se princípios gerais, pacta sunt servanda e boa-fé, bem como princípios específicos contidos nos acordos, por exemplo, princípio da Nação mais favorecida, princípio do tratamento nacional.
Até março de 2015, o Estado Brasileiro precisava contratar escritório de advocacia no exterior para realizar sua defesa perante o Órgão de Solução de Controvérsias da OMC, denotando a escassa afeição à matéria entre os operadores jurídicos brasileiros, fruto de uma Escola doutrinária que privilegia a atenção às normas cujas fontes sejam tão somente as estatais internas. Nesse sentido, apresentava claro preconceito às normas advindas das Organizações internacionais.