A gênese da Constituição Federal de 1988 remonta ao processo de solidificação e transição do regime ditatorial – que durou 21 anos, estendendo-se de 1964 a 1985 – ao regime democrático, onde o povo, por voto direto, passou a eleger o Presidente da República. Em 21 de abril de 1993, foi realizado um plebiscito para determinar a forma e o sistema de governo do país, resultando na manutenção da república constitucional e do sistema presidencialista de governo.
A Carta Magna de 1988 assegura o Estado Democrático de Direito, garantindo os valores de uma sociedade fraterna e pluralista, fundada na harmonia social, comprometida com o amplo exercício dos direitos sociais e individuais e livre de preconceitos. Ademais, baliza e determina o papel de cada um dos três Poderes, protegendo o cidadão contra eventuais abusos e primando pelo equilíbrio, pela independência e pela harmonia das funções do Estado, consoante se depreende de seu art. 2º: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”294.
Esse dispositivo configura o sistema de freios e contrapesos, impondo o equilíbrio e a medida dos poderes através de mecanismos recíprocos de fiscalização e influência entre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Dessa forma, contêm-se os excessos dos órgãos, obstando a sobrelevação de instâncias hegemônicas de força e autoridade e repelindo a dominação institucional295. Ao garantir a higidez do desenho democrático, a Carta Política preserva as liberdades do cidadão, imunizando-as contra os arbítrios e os desmandos de natureza totalitária que marcaram o passado ditatorial. A interpenetração dos poderes estabelece, portanto, limites funcionais para a condução escorreita e estável da vida pública. Discorrendo sobre a teoria da separação dos poderes, merece transcrição o excerto da ementa do MS 23.452, de relatoria do Ministro Celso de Mello:
294 BRASIL. Palácio do Planalto. Constituição Federal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 jun. 2018.
295 Id. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 23.452/RS. Relator: Ministro Celso de
Mello. DJ: 12/05/2000. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=85966>. Acesso em: 21 ago. 2018.
O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princípio da limitação de poderes, teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado, em ordem a neutralizar, no plano político-jurídico, a possibilidade de dominação institucional de qualquer dos Poderes da República sobre os demais órgãos da soberania nacional. Com a finalidade de obstar que o exercício abusivo das prerrogativas estatais possa conduzir a práticas que transgridam o regime das liberdades públicas e que sufoquem, pela opressão do poder, os direitos e garantias individuais, atribuiu-se, ao Poder Judiciário, a função eminente de controlar os excessos cometidos por qualquer das esferas governamentais, inclusive aqueles praticados por Comissão Parlamentar de Inquérito, quando incidir em abuso de poder ou em desvios inconstitucionais, no desempenho de sua competência investigatória.296
Além de regular o funcionamento do Estado, equalizando e distribuindo a medida de seus poderes, a Constituição Federal de 1988 prima pelos direitos fundamentais de cada cidadão, considerando as diferentes opiniões, interesses e aspirações do povo brasileiro, reconhecido por sua índole plural. Concebida no processo de redemocratização, foi batizada como “Constituição Cidadã”, sendo a mais extensa e prolixa da história do país. No que tange aos direitos e garantias fundamentais, trouxe avanços notáveis para os espectros dos direitos individuais e sociais das mulheres, dos direitos dos povos indígenas e da proteção do meio ambiente. Em seus esforços de conceber a substância constitucional dos direitos sociais, a Carta Política de 1988 ganhou reconhecimento internacional, consagrando-se como uma das mais avançadas do mundo. Assim, além de delimitar os poderes do Estado, evitando arbítrios, delimita e protege ativamente uma extensa gama de direitos fundamentais297.
O conceito de Constituição pode ser apreendido sob dois sentidos. O sentido material compreende os dispositivos que encerram as garantias e direitos fundamentais, além das normas estruturantes do Estado. Sob o sentido formal, o critério recai sobre o processo formativo: qualquer regra inscrita no documento
296 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 23.452/RS. Relator: Ministro
Celso de Mello. DJ: 12/05/2000. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=85966>. Acesso em: 21 ago. 2018.
297 Nesse sentido, destacam-se as observações do jurista italiano Luigi Ferrajoli, estudioso do Direito
Constitucional e teórico do garantismo penal. De acordo com palestra feita pelo eminente jurista, a Constituição Brasileira “deu um passo adiante ao criar garantias de efetivação” dos direitos sociais. CANÁRIO, Pedro. Constituição brasileira é das mais avançadas do mundo. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2013-out-16/constituicao-brasileira-avancadas-mundo-luigi- ferrajoli>. Acesso em: 21 ago. 2018.
da Carta Magna terá, portanto, natureza constitucional. Tendo em vista essas distinções, classifica-se a Constituição Federal de 1988 como formal, de modo que mesmo as normas que não possuem conteúdo materialmente constitucional são consideradas normas constitucionais.
As normas constitucionais que se destinam a disciplinar os poderes do Estado fixam e distribuem competências, além de limitar a ação dos órgãos públicos para que não interfiram na esfera reservada à autodeterminação dos seres humanos e dos grupos sociais. Destarte, limitando o arbítrio, asseguram aos cidadãos um núcleo de direitos intangíveis perante o poder público, impondo balizas democráticas. Nesse sentido, merece transcrição o entendimento de Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco acerca da Constituição Federal, em sua acepção primordialmente material:
A Constituição será, assim, o conjunto de normas que instituem e fixam as competências dos principais órgãos do Estado, estabelecendo como serão dirigidos e por quem, além de disciplinar as interações e controles recíprocos entre tais órgãos. Compõem a Constituição também, sob esse ponto de vista, as normas que limitam a ação dos órgãos estatais, em benéfico da preservação da esfera de autodeterminação dos indivíduos e grupos que se encontram sob a regência desse Estatuto Politico. Essas normas garantem às pessoas uma posição fundamental ante o poder público (direitos fundamentais).298
O perfil constitucional de 1988 confere ao Estado um papel mais ativo na consecução dos fins democráticos, criando mecanismos de concretização das normas redefinidoras de uma sociedade plural, cujos interesses diversos merecem reconhecimento, proteção e respeito. O atual desenho da Carta Política está em compasso com o movimento do neoconstitucionalismo, que, colocando a Lei Maior no epicentro do ordenamento jurídico, busca atribuir-lhe força normativa real, capaz de incidir concretamente sobre a realidade. Para Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, o Estado assumiu o projeto de integração nacional:
298 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 10.
[...] o Estado passou a assumir um papel ativo de redefinição social, com vistas a prosseguir o ideal de integração nacional que também lhe compete. O Estado de direito descobriu que lhe é essencial a busca da justiça social. Deu-se conta, ainda, de que a sociedade se tornou acentuadamente plúrima, em termos de concepção de vida e de interesses essenciais, e de que a todos os membros da comunidade é devida a consideração e o respeito em termos de proteção normativa básica.299
Dentre as principais características da Constituição Federal de 1988, ressalta- se sua estrutura rígida – ou seja, não é facilmente modificada. Para que se efetuem mudanças em seu texto, impõe-se uma série de condições. É justamente a medida da rigidez que distingue o poder constituinte dos poderes constituídos, colocando a Lei Maior em condição hierárquica superior em relação às demais normas jurídicas. Dessa forma, todos os atos normativos têm seu fundamento de validade na Constituição Federal, como aponta o trecho da obra de Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Branco:
A rigidez distingue o poder constituinte dos poderes constituídos e positiva uma hierarquia entre as normas jurídicas, em que a Constituição aparece como o conjunto de normas matrizes do ordenamento jurídico, em posição de prevalência sobre todos os atos normativos que hão de nela encontrar fundamento último.300
Ainda conforme os autores supracitados, a Constituição Federal brasileira de 1988 “[...] é do tipo rígido, e a sua rigidez se eleva à condição de princípio constitucional, parâmetro para a solução de problemas práticos”301. A superioridade
da Lei Maior impede que o legislador ordinário modifique seu conteúdo, dispondo em sentido contrário ao que foi estabelecido pelo constituinte.
Apesar da importância da rigidez constitucional para a manutenção da ordem democrática e dos princípios basilares do Estado, persiste a necessidade de reconhecer e valorizar a correlação entre a Carta Magna e a sociedade que visa regular. Com efeito, um texto completamente estanque seria inviável, uma vez que os costumes sociais passam por constantes mudanças com a sucessão das
299 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 10.
ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 84.
300 Ibid., p. 62. 301 Ibid., p. 96.
gerações. O elemento de adaptabilidade da Constituição Federal à realidade de cada período é essencial para sua própria sobrevivência e durabilidade em face dos novos contextos e desafios que surgem com a passagem do tempo. Nesse sentido, a vigência da norma constitucional encontra-se intrinsecamente atrelada aos fatores sociais, econômicos, históricos e políticos da sociedade.
A integração entre a realidade e a Lei Maior – entre ser e dever-ser – estabelece um diálogo complexo entre o espectro coletivo e as normas fundamentais que sobre ele incidem. Ao mesmo tempo em que os elementos fáticos têm potência para se infiltrar e amoldar o desenho normativo das sociedades, a normatividade se impõe de modo a não permitir que direitos intangíveis e fundamentais fiquem à deriva na inconstância das condições sociais, políticas e econômicas. Segundo o jurista Konrad Hesse, a normatividade e a eficácia dos fatores reais interagem mutuamente:
A Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas [...]. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela, não se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficácia das condições sócio-políticas e econômicas. A força condicionante da realidade e a normatividade da Constituição podem ser diferenciadas; elas não podem, todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas [...]. A “Constituição real” e a “Constituição Jurídica” se condicionam mutuamente, mas não dependem, pura e simplesmente, uma da outra.302
Flavio Pansieri e Henrique Soares de Souza, ao analisarem a obra de Konrad Hesse, também apontam para a coerência entre o conteúdo da Constituição e as condições da realidade como modo de garantir sua força normativa. A abertura do texto fundamental às transformações das circunstâncias político-sociais garante sua atualização perante o desenvolvimento e os avanços da civilização. Nesse sentido, é favorável um perfil constitucional que solidifique princípios fundamentais, mantendo- se sensível a mudanças e progressos. De outra parte, a constitucionalização de
302 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
interesses instantâneos e particulares mostra-se improfícua, enfraquecendo a confiança na estabilidade e na força impositiva da Carta Política:
A coerência do conteúdo da Constituição com as condições históricas e com o “substrato espiritual” vigentes fortalece sua força normativa, inclusive por inspirar maior apoio em meio à sociedade. Em contrapartida, tal relação direta exige que a Constituição seja capaz de acompanhar possíveis alterações daquelas circunstancias. Essa qualidade é favorecida por uma construção constitucional que privilegie a consolidação de poucos princípios fundamentais passíveis de desenvolvimento diante das mudanças históricas e evite constitucionalizar “interesses momentâneos e particulares”, que sujeitariam a Constituição a reformas mais frequentes.303
Ilustrando o tema, merece discussão o controverso art. 242, § 2º, da Constituição Federal de 1988, o qual determina que “[...] o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal”304. É difícil
conceber ou justificar a inserção desse dispositivo no texto constitucional, porquanto ele não parece “[...] erigir a arquitetura normativa básica do Estado, ordenando-lhe o essencial das suas atribuições e escudando as pessoas contra eventuais abusos, como, e numa mesma medida de importância”305; também não estabelece “[...] bases para a convivência livre e digna de todas as pessoas, em um ambiente de respeito e consideração recíprocos”, como conceituam os já citados autores Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Branco306. Em suma, o art. 242, § 2º, não verte matéria substancialmente constitucional, na medida em que inscreve um interesse de abrangência muito limitada, inflando a Constituição e diluindo sua força normativa ao longo de disposições que poderiam – e deveriam – caber ao legislador infraconstitucional.
O entranhamento de dispositivos alheios à matéria constitucional dissipa o poder simbólico da Lei Fundamental do Estado, sendo esse um efeito negativo da excessiva largueza do documento constitucional. De outro lado, contudo, a prolixidade das modernas Constituições – a exemplo da Constituição Federal de
303 PANSIERI, Flávio; SOUZA, Henrique Soares de. Mutação constitucional à luz da teoria
constitucional contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 18.
304 BRASIL. Palácio do Planalto. Constituição Federal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 jun. 2018.
305 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 10.
ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 84.
1988 – abriu espaço para que se reconfigurassem as funções do Estado, somando às atribuições tradicionais as funções de agente intervencionista e de prestador de serviços. A presença de normas programáticas, que fixam planos e metas para a Administração Pública, caracteriza as Constituições prolixas ou analíticas, que, por abarcarem um rol mais extenso de matérias, também se sujeitam a alterações mais frequentes.
A importância de manter o conteúdo em conformidade com as expectativas e mudanças da realidade sociopolítica – conferindo maior proteção jurídica aos valores eleitos pela coletividade – remonta à própria validade da Constituição perante o povo. Nesse sentido, observa José Joaquim Gomes Canotilho que, desde sua gênese, a Lei Maior precisa refletir as ideias de justiça que perpassam a comunidade. Em suma, não cabe ao poder constituinte pretender implantar um desenho constitucional estranho à realidade que irá recebê-lo:
A validade de uma Constituição pressupõe a sua conformidade necessária e substancial com os interesses, aspirações e valores de um determinado povo em determinado momento histórico. Desta forma, a constituição não representa uma simples positivação do poder; é também uma positivação de “valores jurídicos”. O critério da legitimidade do poder constituinte não é a mera posse do poder, mas a concordância ou conformidade do acto constituinte com as “ideias de justiça” radicadas na comunidade”.307
Por versarem sobre aspectos muito mais amplos da sociedade, as Constituições analíticas envelhecem mais depressa do que as sintéticas. Por essa razão, devem conceber mecanismos que permitam conservar a eficácia e a coerência de suas disposições em face das situações fáticas sobre as quais incidem. A transmutação dos costumes e valores da sociedade é, além de inevitável, necessária para a evolução das Nações; ademais, novos problemas surgem todos os dias, nos mais diversos âmbitos. Para que a Carta Magna não se torne letra morta com o avanço do tempo, consagram-se dois modos de alteração constitucional: o método informal (mutação constitucional) e o método formal (reforma constitucional).
Nos tópicos seguintes, esses dois tipos de alteração da Carta Magna – a mutação e a reforma – serão examinadas, para que se definam seus procedimentos e implicações, bem como a pertinência de cada uma dessas estratégias em face das necessidades impostas pela realidade. No que tange ao tema central deste trabalho, pretende-se definir qual a técnica adequada para preservar, concretizar e fortalecer o art. 133 da Constituição Federal, cuja importância para a higidez dos direitos fundamentais e para a conservação do Estado Democrático de Direito foi trabalhada nos capítulos anteriores.