sans enregistrement du concubinage, il ne devrait pas être difficile d'ap-porter la preuve de ce concubinage, que les signes extérieurs (appartement commun, présentation en public, partage du temps libre, gestion des fonds du ménage, comptes communs, etc.) distinguent clairement d'une union passagère". A l'heure actuelle toutefois, la situation des partenariats homo-sexuels occulte grandement les problèmes tout aussi réels que connaissent les partenariats hétérosexuels.
d) L'adoption par un couple homosexuel
Pour offrir à l'enfant le cadre de référence social et psychologique néces-saire, l'institution de l'adoption doit pour une partie de la doctrine conti-nuer à être réservée aux couples hétérosexuels". Elle estime que le droit à obtenir juridiquement, si ce n'est socialement, un référent de chaque sexe, conformément aux règles biologiques et génétiques fondamentales de la reproduction, est un droit fondamental de l'enfant (cf. supra ch. II.C.b.iii).
Le débat est en cours.
e) La durée de la période probatoire
L'adoption doit répondre au bien de l'enfant (art. 264 CC). Dans le but de réunir les garanties nécessaires quant à son intégration familiale et aux aptitudes éducatives de ceux qui le prennent en charge, la loi fixe une période probatoire. Cette mesure constitue une justification de l'établisse-ment ultérieur d'un lien de filiation, un délai d'épreuve pour les intéressés, ainsi qu'une occasion et un moyen de s'assurer que l'adoption servira le bien de l'enfant". La phase probatoire doit également permettre aux parents adoptifs d'asseoir leur décision en étant confrontés dans la vie quotidienne à l'accompagnement du mineur qu'ils souhaitent adopter.
Cette phase probatoire devait durer deux ans au moins selon l'art. 264 CC encore en vigueur. Avec le nouveau droit, une durée d'une année sera suffisante. La modification a été apportée à l'occasion de la ratification de la Convention de La Haye de 1993 afin de réduire l'inégalité
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il Tribunal fédéral avait établi une jurisprudence relative à la notion de concubinage stable et dWllble (présumé à partir de cinq ans) en relation avec l'extinction des prestations post-divorce (par ex. ATF 118 n 2351JT 19941331, ATF 109 Il191/JT 1985 1 301; la question doit désormais être traitée dans le cadre de l'art. 129 al. 1 CC, qui permet aussi la suspension de la rente, et pas seulement sa suppression pure et simple) et avec le changement de nom de l'enfant de parents concubins (qui n'est plus admis que de manière très restrictive depuis l'ATF 121 DI 145/JT 1996 1 6551111; pour la jurisprudence antérieure: ATF 105 II 241; ATF 105 II 247fSJ 1981 337; ATF 107 II 289: ATF 117 II 9; ATF 119 II 307/SJ 1994 46).
Cf. également le Rapport sur "La situation juridique des couples homosexuels en droit suisse", supra n. 27, qui exclut l'adoption dans les différentes solutions envisagées (ch. 532 . partenariat enregistré; ch. 54 - mariage); pour une approche plus ouverte, voir PULVER, B., supra n. 33.
Par exemple ATF 12511l162.
QUELLE FAMILLE POUR LE XXIEME SIÈCLE?
de traitement avec les enfants adoptés à l'étranger selon la Convention ou dont l'adoption peut être reconnue selon le droit international privé suisse, pour lesquels l'exigence de la période probatoire fait totalement défaut; il s'agissait par ailleurs de s'aligner sur les durées inférieures pratiquées dans les Etats qui connaissent encore une telle condition". Si la réduction de la durée est exclue, il n'est pas nécessaire que la vie en COmmun se soit déroulée d'un seul tenant; des interruptions pour des périodes plus ou moins longues peuvent découler de circonstances indépendantes de la volonté (séjour hospitalier lié à l'accident ou à la maladie), des exigences de la formation scolaire ou professionnelle (stages à l'étranger) ou de divers impondérahles".
Jusqu'au terme de la phase probatoire, l'enfant se trouve dans une si-tuation juridique hybride. S'il a en général rompu tous ses liens avec son pays et sa famille d'origine, son intégration dans la nouvelle famille reste partielle, notamment en ce sens que les parents adoptifs ne sont pas ses représentants légaux et qu'à ce stade ils ne lui transmettent ni le nom ni le droit de cité. Pourtant, si une adoption a déjà été prononcée dans son pays d'origine, il aura trés souvent perdu à la fois sa nationalité (enfant devenu apatride) et ses liens juridiques (par ex. successoraux) avec ses parents naturels. Si le processus d'adoption échoue, l'enfant devra en principe -avec le préjudice moral et psychologique que cela peut comporter - être replacé dans une nouvelle famille adoptive ou dans une institution. La re-connaissance automatique des adoptions prononcées à l'étranger pour autant qu'elles respectent le mécanisme conventionnel a cependant singu-lièrement fait perdre de son importance à cette problématique.
L'exigence d'une période probatoire est aujourd'hui critiquée dans son principe même. Le moment déterminant est en effet souvent celui du pla-cement (c'est d'ailleurs dans ce contexte que sont rendues la majeure partie des décisions jurisprudentielles publiées). Une fois que celui-ci a été auto-risé, il est relativement rare qu'un événement imprévu rende l'adoption incompatible avec les intérêts de l'enfant. Les problèmes relationnels avec les parents adoptifs ne surgissent souvent qu'à l'adolescence ou lors d'une séparation ou d'un divorce. De plus, un échec de la phase probatoire ne conduira que très exceptionnellement au retour de l'enfant dans sa famille d'origine; enfin l'établissement, "malgré tout", d'un lien de filiation par la
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MCF relatif à l'adoption internationale, supra ri. 17, ch. 231.1.
En revanche, des vacances en commun ne suffisent pas, même si leur addition représente wc durée globale bien supérieure aux deux ans exigés, car elles n'offrent pas le même "terrain d'essai" qu'une vic quotidienne partagée; cf. ATF 111 II 230iJT 1988 1 328, arrêt dans lequel le Tribunal fédéral a considéré que les 262 semaines de vacances partagées par l'enfant avec le beau-père ne remplissaient pas l'exigence légale, ce qui peut paraître sévère si l'on considère que la somme des periodes de vie commune atteint tout de même cinq ans.
LEUBA 1 MEIER 1 SANDOZ
voie de l'adoption lui sera souvent plus favorable qu'un nouveau place-ment, sa protection étant alors assurée par les mesures de protection (art. 307 ss CC). La réduction du délai de deux ans à un an n'a pas levé ces critiques de principe.
4. Les nouveaux droits procéduraux de l'enfant dans le divorce de ses parents et les autres procédures le concernant
Dans un mouvement de valorisation des droits de l'enfant, la révision législative de 1998 a consacré à la fois le droit de l'enfant d'être entendu dans les procédures de divorce et de mesures de protection (art. 144 al. 2, art. 314 ch. 1 CC) et le droit de l'enfant d'être dans certains cas représenté par un curateur ad hoc dans la procédure de divorce de ses parents (art. 1461147 CC). L'on se reportera infra ch. III.B. pour les détails.
III. Droit de la famille - Deuxieme âge (Mariage et autres formes d'union entre deux adultes)
A. Le nouveau droit du mariage: un droit du couple pour
individualiste
C'est le 1" janvier 1988 qu'est entré en vigueur le droit révisé du mariage.
Celui-ci a remplacé une législation où le mariage, base de l'unité de la famille, devait, pour assurer cette unité, traiter différemment l'homme et la femme. Si les deux époux étaient bien égaux en principe, de nombreuses dispositions entravaient la liberté de la femme, dans l'intérêt de la famille:
obligation d'avoir le même domicile que son mari (art. 25 pro aCC), lequel choisissait la demeure commune (art. 160 al. 2 pro aCC) et était le chef de l'union conjugale (art. 160 al. 1 aCC); obligation pour la femme de se consacrer aux enfants et au ménage (art. 161 al. 3 aCC) alors que le mari avait l'obligation d'entretenir sa femme et les enfants (art. 160 al. 2 i.f aCC); nécessité, pour l'épouse, d'obtenir l'autorisation de son mari pour exercer une activité professionnelle hors de SOn ménage (art. 167 al. 1 aCC); dépendance de la femme mariée par rapport à son mari en cas de régime matrimonial ordinaire qui était celui de l'union des biens;
participation de la femme à un tiers du bénéfice seulement, en cas de liquidation du régime, et responsabilité éventuelle pour le déficit.
QUELLE FAMILLE POUR LE XXIÈME SIÈCLE?
Dès le 1 ~ janvier 1988, le paysage change du tout au tout: chaque époux se constitue son domicile en toute indépendance (même si le prin-cipe d'une demeure commune subsiste, demeure qui, selon la loi, est choisie par les époux ensemble: art. 162 CC); les époux contribuent chacun selon ses facultés et sa situation personnelle à l'entretien conve-nable de la famille (art. 163 CC). Le chef de famille n'existe plus. Chacun des époux peut faire en principe tous actes juridiques avec son coojoint et avec les tiers (art. 168 CC) et exercer la profession qu'il veut, comme il le veut, sous réserve, cependant, d'avoir "égard à la personne de son conjoint et à l'union conjugale" (art. 167 CC). Quant au régime matrimonial ordi-naire'" de la participation aux acquêts (art. 196 à 220 CC), c'est un régime proche de la séparation de biens, sauf au moment de la liquidation (après dissolution) où les bénéfices (qui proviennent des seuls acquêts) se partagent par moitié et où les pertes ne sont pas prises eo considération-'.
Dans la mesure où les époux foot ménage commun, chacun d'eux représente l'autre pour les besoins courants du ménage, entraînant sa soli-darité passive (art. 166 al. 1 et 3 CC) et ils peuvent avoir un logement de la famille dont le sort juridique (ex.: aliénation, résiliation du bail) dépend du consentement de l'époux. non titulaire du droit sur ledit logement (art. 169 CC).
B. Le nouveau droit du divorce: un pas de deux sous l'œil du juge où l'enfant bat parfois la mesure
Du 1" janvier 1912 au 31 décembre 1999, le divorce en Suisse a été marqué par le principe de la cause et de la faute. Cela signifiait que, pour demander et obtenir le divorce, il fallait pouvoir établir l'existence d'une cause légale". Seul pouvait se prévaloir d'une cause de divorce celui des époux qui n'était ni le premier ni le principal respoosable de la cause. En outre, seul pouvait obtenir un droit à des dommages-intérêts (art. 151 aCC)
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On entend par régime ordinaire celui qui s'applique d'office IlUlt époux à défaut d'un contrat de mariage ct en dehors du régime dit "exlraordinaire~ imposé dans certains cas par le juge ou par la loi.
Voir DESCHENAUX. H. &. STEINAUER, P.-H. & BADDELEY, M., Les effets du mariage. Berne 2000, N.963.
Les causes de divorce, limitatÎvement énumérées par le code, étaient: l'adultère (art. 137 aCC);
t'attentat à la vie, les sévices e1 inj~ graves (an. 138 aCC); l'atteinte à l'honneur OU le délit infamant (art. 139 aCC); l'abandon malicieux (art. 140 aCC); la maladie mentale (art. 141 aCC);
l'aUemte si profonde au lien conjugal que la vie commune est devenue insupportable ( .. cause indetenninee: art. 142 aCC).
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ou à une rente d'assistance (art. 152 aCC) après divorce, l'époux considéré comme Înnocent63,
Enfin, l'enfant mineur - qui n'était jamais intervenant dans le divorce de ses parents - voyait ses intérêts représentés et pris en compte d'office et exclusivement par le juge (art. 156 aCC). Il était, de par la loi, exclu que requête commune où ils expriment leur volonté réciproque de divorcer. En ce qui concerne les effets du divorce (effets patrimoniaux et effets relatifs aux enfants mineurs), effets qui doivent être impérativement réglés dans le jugement de divorce de première instance (principe de l'unité du divorce), mais peuvent faire ultérieurement l'objet d'un recours indépendamment du principe du divorce qui serait acquis, les époux peuvent soit les régler entièrement par convention, soit s'en remettre au juge pour tout ou partie, le reste étant réglé conventionnellement. Cetre forme de divorce "sur requête commune" concrétise une triple démarche du législateur: éradiquer la préoccupation de la faute, obliger les époux à "réussir leur divorce" et éviter de faire du mariage un banal contrat révocable en tout temps par simple accord des parties. Parce qu'il reste encore un acte "public" auquel la loi attache des effets privés et de droit public automatiques, le mariage ne peut être dissous sans certaines complications de procédure.
Mais le législateur a tenu compte de l'individualisme croissant dans la population en accordant à chacun des époux, sans prévoir de clause de dureté, un droit absolu au divorce après une suspension de la vie commune pendant quatre ans. Il s'agit là d'une nouveauté importante. En effet, sous l'ancien droit, le divorce était exclu par le législateur de 1907 si l'époux défendeur innocent s'y opposait; la jurisprudence avait toutefois admis de prononcer le divorce si les époux avaient été séparés pendant quinze ans et pour autant que le défendeur n'ait aucun intérêt au maintien du mariage".
Certes, dans le nouveau droit, le divorce ne sera prononcé par le juge qu'au moment où tous les effets auront été réglés par lui ou par une convention