La famille: quel statut dans les décisions à prendre en faveur de la personne âgée incapable de discernement?

1. Introduction

Nous envisagerons uniquement la représentation de la personne âgée inca-pable de discernement. Nous commencerons par passer en revue les sources possibles du pouvoir de représentation d'un membre de la famille, c'est-à-dire la loi, la volonté de la personne âgée ou la décision de l'autorité tutélaire. Nous aborderons ensuite trois cas de décisions particu-lièrement sensibles pour la personne âgée, soit la décision de la priver de sa liberté à des fins d'assistance, le consentement à ce que des mesures de contention lui soient imposées et la décision de ne pas la maintenir en vie.

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En regle générale, le droit au.~ prestations vieillesse prend naissance à l'âge de 65 ans pour

"homme et à celui de 64 ans pour la femme (art. 21 al. 1 LA VS). Il est toutefois possible d'obtenir une anticipation d'une année ou de deux ans du VCTSetMnt de la rente, moyennant toutefois une réduction du montant des prestations (art. 40 LAVS).

On peut l'expliquer par le fait que les facteurs qui jouent un rôle déterminant dans le processus du vieillissement sont étroitement liés au mode de vÎe de l'individu (la nourriture, le type d'hébergement, la profession exercée. etc.) ainsi qu'à son héritage génétique.

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2. Les pouvoirs découlant directement de la loi

L'incapacité de discernement de la personne âgée ne fait pas naître un pouvoir de représentation 'en faveur de son conjoint ou d'un autre parent".

Toutefois, en vertu de dispositions légales qui n'ont pas été spécifiquement adoptées pour remédier aux conséquences de l'incapacité de discernement, il arrive que le conjoint, ou parfois un autre tiers, ait la possibilité de pren-dre des dispositions qui produisent des effets juridiques pour l'incapable.

Ainsi, en matière de besoins de l'union conjugale, la loi accorde à chaque conjoint pendant la vie commune le pouvoir d'engager solidaire-ment l'autre conjoint dans la mesure où les dépenses effectuées répondent aux besoins courants de la famille (art. 166 al. 1 CC). Ce pouvoir légal de représentation déploie ses effets également lorsque le conjoint est inca-pable de discernement (art. 166 al. 2 CC)". Au-delà des besoins courants, un conjoint ne peut valablement représenter l'union conjugale qu'avec l'accord de l'autre conjoint ou du juge ou lorsqu'il s'agit d'une affaire qui ne souffre aucun retard et que l'autre conjoint est empêché de donner son consentement, par exemple lorsqu'il est incapable de discernement".

Par ailleurs, un conjoint ou un proche peut, de la même manière qu'un autre tiers, gérer les affaires d'autrui lorsque l'intérêt de ce dernier com-mandait que la gestion fût entreprise. Un tel intérêt existe lorsque la per-sonne âgée est incapable de discernement et que le temps à disposition ne permet pas d'obtenir le prononcé d'une mesure tutélaire. Le tiers agira alors conformément aux intérêts et aux intentions présumables de l'inca-pable (art. 419 CO).

3. Le membre de la famille en tant que représentant privé Il est de plus en plus fréquent de prendre, de manière anticipée, alors que l'incapacité de discernement n'est pas encore survenue, un certain nombre de décisions, y compris en matière de soins de santé, afin de s'assurer du respect de sa volonté par delà l'état de capacité de discernement. On parle de directives anticipées. Il n'est également pas rare de désigner, de manière anticipée, un tiers qui sera appelé à prendre les décisions pour le compte de

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On notera qu'en matière de soins de santé, certains législateurs cantonaux ont attribué à un proche ou à un membre de ta famille le pouvoir de consentir à un acte de soins, lorsque le patient est incapable de discernement et qu'il n'a pas de représentant privé ou légal (art. 23 al. 2 de la loi vaudoise sur la santé; art. 26 al. 3 de la loi sanitaire jurassienne; art. 25 al. 2 de la loi neuchâteloise de santé).

HAUSHEER., H. & REUSSER, R. & GEISER, Th., Die Wirkungen der Elle lm a/lgemeinen, Berner Kommefltar, Bem t999, ad art. 166 ZGB, N. 26; DESCHENAUX, H. & STEINAUER, P.-H. &

BADDEl.EY, M., supra n. 61, N. 372 et 377.

DESCHENAUX, H. & STEINAUER., P.-H. & BADDELEY, M., supra fi. 61, N. 412 ss.

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celui qui confère le pouvoir, une fois l'incapacité de discernement de celui-ci survenue. On parle alors de représentant thérapeutique. Le tiers désigné est souvent un proche, membre ou non de la famille, sans qu'il ne soit ex-clu de désigner un professionnel en la matière, par exemple un médecin de confiance^82.

Directives anticipées et représentant thérapeutique sont en train de devenir les moyens privilégiés de répondre à un désir, toujours plus vif dans notre société actuelle, d'exercer son pouvoir d'autodétermination même en cas d'incapacité de discernement. Il (aut à cet égard souligner que certaines institutions, en particulier les institutions apportant des soins aux personnes âgées ainsi que les tiers régulièrement en contact avec ces dernières, ont un rôle important à jouer dans l'information el la divulgation de ces moyens, SOmme toute encore assez nouveaux en Suisse.

Le droit suisse reconnaît la validité d'un pouvoir de représentation ou d'un mandat qui ne déploie ses effets qu'une fois l'incapacité de discerne-ment survenue (art. 35 al. 1 et 405 al. 1 CO). Ceci vaut égalediscerne-ment pour les décisions à prendre en matière de soins de santé". Le fait que l'intéressé ne puisse plus lui-même révoquer le pouvoir ou le mandat conféré ne permet pas de considérer qu'il s'agit d'un engagement excessif, et partant nul, de la part de l'intéressé (art. 27 al. 2 CC). L'autorité tutélaire conserve l'obligation de prononcer une mesure tutélaire au premier indice d'un besoin de protection de l'intéressé. Elle pourra si nécessaire désigner un tuteur ou un conseil légal habilité à superviser ou à révoquer le pouvoir ou le mandat conféré au tiers".

Plusieurs législateurs cantonaux ont, dans le cadre de leur compétence en matière de santé, légiféré sur la question du représentant thérapeu-tique". Ces législations reconnaissent expressément la validité d'un tel pouvoir el en précisent les effets, Elles consacrenl en particulier le carac-tère contraignant de la décision du représentant pour le professionnel de la santé, sauf si la volonté de l'intéressé est viciée ou si le professionnel de la santé a des raisons de penser qu'il existe un conflit d'intérêts entre le représentant et le représenté incapable de discernement. Dans ces cas-là, le professionnel de la santé saisira l'autorité tutélaire,

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Sous ~e d'un éventuel conflit d'intérêts.

GUIUDD. O. & MEIER, Ph., "Représentation privée, mesures tutelaires ct soins médicaux", Famille et Droit, Mélanges SCHNYDER, Fribourg 1995, pp. 335-338; BREITSCHMID, p" "Vorsorge-vollmachten: cin Irutitut im Spanungsfeld yon Pcrsonen-, Vonnundschafts-, Erb-und Oligationen-recht", (lOOl) RDT 144 SS, 147-148; contra: BUCHER, A.t Per:fOnnes physiques el protection de la personnalité, 4~ éditioo, Bâle 1999, N. 530

BREITSCHMID, P .• supra n. 83, p. 165

Art. 20 al. 2 et 11 de la loi valaisanne sur la santé; an. 49 al. 2 et 50 de la loi fribourgeoise ^SUT la santé; également bien que moins clairement: article 25 alinéa 2 de la loi neuchâteloise de santé

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4. Le membre de la famille en tant que représentant désigné par l'autorité tutélaire

Dans sa version actuelle", le code civil accorde à la personne à protéger ainsi qu'à son père et·à sa mère le droit de proposer une personne pour as-sumer les fonctions de tuteur, proposition que l'autorité tutélaire suivra, sauf lorsque de justes motifs" s'y oppOsent (art. 381 CC). En l'absence d'une proposition ou lorsque celle-ci ne peut être suivie, le droit suisse donne aux proches parents ou alliés ainsi qu'au conjoint aptes à remplir ces fonctions un droit de préférence sur les autres candidats, sauf si de justes motifs s'y opposent (art. 380 CC). Les relations personnelles entretenues par les intéressés et la proximité du domicile sont alors des critères déter-minants pour faire un choix parmi les proches.

Ce droit de préférence fait en doctrine l'objet de nombreuses critiques. En effet, les liens émotionnels existant entre les intéressés ne permettent souvent pas d'avoir la distance nécessaire à une bonne prise de décision. En outre, le risque de conflits d'intérêts n'est pas à négliger".

Dans les faits, les autorités de tutelle ont tendance à choisir un tuteur en dehors du cercle des parents de l'intéressé".

Le droit de la tutelle fait actuellement l'objet de travaux de révision.

Un avant-projet réalisé par un groupe d'experts a été rendu public en 1998.

Il institue un système de curatelles, dont la combinaison permettra de pro-noncer une mesure qui est adéquatement calibrée sur les besoins de la per-sonne à protéger, et favorise dans la plus large mesure possible l'autodétermination de l'intéressé.

Pour la désignation du curateur, l'avant-projet maintient le principe de la primauté des vœux exprimés par l'intéressé, mais accorde désormais une moins grande importance à la proposition faite par les membres de la famille ou les proches, y compris à celle des père et mére, puisque l'autorité tutélaire n'en tiendra compte que si cela est approprié (art. 142 al. 3 de l'avant-projet 1998). L'avant-projet souligne expressément que lorsqu'un proche est nommé curateur, le risque de conflits d'intérêts doit fait l'objet d'une attention particulière (art. 143 de l'avant-projet 1998).

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Le code civil suisse a été adopté en 1907

li Y a notamment juste motif lorsque le Meur proposé ne dispose pas des qualit& (aptitudes personnelles, connaissances adaptées à la mission à effectuer) et du temps n6cessairts pour assumer une telle mission. La difficulté à disposer d'un réservoir de personnes prêtes à assumer la fonction tend toutefois à apporter quelques limites aux exigences à cet égard

HAFELIN, Chr., Kommenlar lum $chweizerischen Pri\.'Olrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch Ill, HONSEU, H. & VOGT, N.P. & GEISER, Tb. (éds), Base11999, ad art. 380·381 ZGB, N. 7 DELACHAUX, Fr., "Le choix du tuteur par l'autorité tutélaire", (1995) RDT21 ss

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5. L'exercice de droits strictement personnels: trois cas en particulier

Il arrive que certains actes ne puissent pas être .accomplis par un tiers, soit en raison du caractère très personnel de la décision à prendre, soit par la maniére dont la loi régit l'exercice de ces droits". La limite entre droits susceptibles ou non de représentation est parfois délicate à tracer. Voici trois exemples qui concernent la personne âgée.

a) La décision de privation de liberté par un placement ou un maintien forcé de la personne âgée en institution

L'entrée en institution intervient à un âge de plus en plus avancé", ce qui augmente les cas dans lesquels les résidants souffrent de dépendance phy-sique mais aussi souvent de démences. Certaines démences, en particulier la maladie d'Alzheimer, causent parfois un état de désorientation spatiale qui conduit la personne qui en souffre à sortir de l'institution bien qu'elle ne dispose pas du discernement nécessaire pour cela. Une décision tendant à priver l'intéressé de sa liberté de sortir de l'institution doit souvent être envisagée. Et lorsque l'intéressé est incapable de discernement, c'est nécessairement un tiers qui prendra cette décision.

En confonnité avec le droit fédéral", l'autorité peut priver quelqu'un de sa liberté de mouvement par une décision de placement ou de maintien en établissement lorsqu'elle agit dans le but d'apporter à l'intéressé une assistance qui lui est nécessaire et qui ne peut lui être fournie d'une autre manière (aide de l'entourage, aide sociale ou traitement ambulatoire par exemple). Dans l'appréciation du besoin d'assistance de l'intéressé, l'autorité tiendra compte des charges que celui-ci impose à son entourage (membres de la famille, proches, assistant social, amis, etc.). Elle examinera également la mesure dans laquelle cet entourage est disposé à fournir une telle aide et peut effectivement le faire (art. 397a al. 2 CC)".

Le placement peut être effectué dans une institution pour personnes âgées", mais il faut que l'institution ait les moyens de fournir à l'intéressé

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DeSCHENAUX. H. & STEINAUER, P.-H., supra n. 2, N. 994

Le placement en institution intervient de plus en plus fréquemment pout les peNO~ de 80 ans et plus. C'est d'ailleurs panni eux qu'entre 1970 et 1990 la proportion des personnes placées a augmente, alors qu'elle a diminué pour la classe d'âge 65-79 ans (Vieillir en Suiue, Rapport de la COMMISSION FtOÉRALE MANDATÉE PAR LE DÉPARTEMENT FÉDÉRAL DE L'INTERIEUR, Berne 1995,

p.109)

Nous laissons ici de côtë la privation de libertë pronon<:ëe pour des mo(jfs de police ou en tant que peine

GElSER, Th., KommenlaT zum schweizerischen Privmrech/, Schwcizerisches Zivilgesetzbuch 112, (HONSELL, H. & VOGT, N.P. & GEISER Th. supra n. 88), ad an. 3978 lGB, N. 26

GElSER, Th., supra 1l. 93, N. 21-22

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l'assistance personnelle dont il a besoin". Cette assistance ne doit pas nécessairement être médicale mais peut consister en toute fonne de soins (nourriture, soins corporels, habillement, etc.) dont une personne a besoin pour mener une existence confonne à la dignité humaine".

La loi suisse, en confonnité avec l'article 5 CEDH, prévoit des dispo-sitions protégeant l'intéressé contre une privation non justifiée de sa li-berté. Ne peut ainsi être placé que celui qui souffre d'une maladie mentale, de faiblesse d'esprit, d'alcoolisme, de toxicomanie ou se trouve dans un grave état d'abandon (art.397a al. 1 CC). La décision doit respecter certaines garanties procédurales: l'intéressé doit avoir été entendu (art. 397f al. 3 CC), il doit être infonné des motifs de la décision et être averti par écrit de son droit d'en appeler au juge (art. 397e ch. 1 CC). Une décision touchant un malade psychique ne peut être prise sans le concours d'expert en la matiére (art. 397e ch. 5 CC). La privation de liberté qui ne respecte pas les exigences de la loi engage la responsabilité de l'Etat (art. 429a CC).

La mesure prise par l'autorité est de la compétence de l'autorité de tutelle (art. 397b al. 1 CC). Dans des cas particuliers, une compétence extraordinaire est également accordée à un office approprié" pour les cas de maladie psychique ou de péril en la demeure (art. 397 b al. 2 CC), et au tuteur pour les cas de péril en la demeure (art. 406 al. 2 CC). Il faut relever qu'en dehors des cas d'urgence le tuteur n'est pas compétent pour placer une personne à des fins d'assistance et que le curateur thérapeutique, spé-cifiquement désigné par les autorités de tutelle pour prendre les décisions de soins de santé, n'a jamais le pouvoir de prononcer une telle mesure.

S'il est capable de discernement, l'intéressé peut valablement consentir à un placement effectué dans un but d'assistance", et il n'y a alors pas de privation de liberté. L'intéressé peut-il dès lors conférer de manière anticipée à un tiers le pouvoir de valablement donner ce consen-tement une fois l'incapacité de discernement survenue?

Le droit suisse ne répond pas de manière expresse à la question. Les auteurs qui se sont exprimés à ce propos ont nié la validité d'un tel enga-gement anticipé", au motif qu'il s'agit d'une renonciation à un droit si

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ATF 121 III 306, 308; GEISER, Th., supra n.93. N. 22; SPIRJG. E., Dil! forsorgerische Freiheitsenlziehung, Zürcher Kommentar. Zurich 1995, ad arc. 397a ZGB. N. 119

GEISER, Th., supra n. 93, N. 4

Ce sont les cantons qui designenl l'office approprié. POUT les cas de maladie psychique, plusieurs cantons ont donne compétence aux médecins autorises à pratiquer dans le canton ou en Suisse.

C'est le cas par exemple dans les cantons de Berne, Fribourg, Neuchâtel, Vaud et du Valais (DESCHENAUX H. & STEINAUERP.·H., supra n. 2, N. 1 187a)

MATrMANN, S., Die Veranrwortlichkeit bel der jürsorgerischen Freiheitsentziehung, Freiburg 1988, p. 120; GEISER, Tb., su.pra n. 93, N. 17·19

BREITSCHMID, P., supra n. 83, p. 158

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intimement lié à la personnalité de l'intéressé qu'elle doit pouvoir être révoquée en tout temps par l'intéressé lui-même pour pouvoir être valable.

On pourrait ajouter que cette atteinte à la liberté fait l'objet d'une protection spéciale destinée à garantir un contrôle du bien-fondé du placement, en particulier à vérifier que la décision est prise pour répondre au besoin de protection de la personne et non pour satisfaire les intérêts de tiers. La décision fait appel il une délicate appréciation des circonstances et des intérêts en présence. Laisser l'intéressé transférer le pouvoir de décision à un tiers aurait pour effet d'écarter la procédure mise en place par l'autorité sans lui substituer une procédure présentant des garanties similaires. Une telle décision anticipée doit par conséquent être considérée comme un engagement excessif et partant nul (art. 27 CC).

On notera toutefois que le rôle des proches n'est pas négligé dans la procédure de placement à des fins d'assistance. La loi leur donne en effet qualité pour introduire devant le juge une procédure permettant de faire contrôler le bien-fondé de la décision prise par l'autorité (art. 397d CC).

b) Les mesures de contention!OO

Il arrive que les institutions utilisent des mesures de contention 101 envers les résidants incapables de discernement, dans le but d'assurer la sécurité des tiers, celle de l'intéressé lui-même ou de rétablir l'ordre dans l'institution. Le droit fédéral ne contient aucune disposition légale autori-sant un tel recours à la contention dans les institutions pour personnes âgées, sous réserve de la clause générale de police.

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le traitement forcé, c'est-à-dire les soins de santé imposes par le professionnel de santé 00

l'établissement de soins, n'est pas envisage dans le cadre de la prësente contribution. On soulignern tout de même qu'en Swsse le traitement forel ne bénéficie pas d'une réglementation au niveau fédéral (ATF 127 1 6, 8-9. 18 ss; ATF 126 1 112. 116; ATF 125 III 169, 171 ss), Cette question pourrait tomefois faire l'objet de propositions dans le cadre des travaux de révision du droit de la tutelle. A l'heure actuelle, la question est laissu à la compétence des législateurs cantonaux et les solutions varient d'un canton à l'autre. On peut distinguer deux optiques diamétralement opposées:

d'un côté celle des canions qui prévoient une base légale pour le traitemenl forcé, tantôt pour les personnes souffrant de troubles psychiques, tantôt pour les patients en général (pour plus de détails, voir GElSER, Th., "Die medizinisch-therapeutische Behandlung und Zwangsmassnahmen im Lichte der geltenden Recbtslage und besondertr aerücksichtigung von vormundscbaftlicben Fl1Igesteliungen", (2001) RDT225 $S, 237-239), de l'autre côte celle des cantons qui y renoncent préférant imposer aux professionnels de la santé -en tous les cas sauf celui de J'urgence - le recours au consentemem d'un representant . désigné ou à dêsigr>er - du patient (par exemple la loi fribourgeoise sur ta santé). On relèvera encore que la Suisse a signé et est sur le point de ratifier la Convention d'Oviedo sur les droits de l'homme et la biomédedne. Aux termes de la Convention, seules les persoMes souffrant d'un trouble mental peuvent être soumises à un traitement sans leur consentement, moyennant le respect de conditions restrictives (art. 6 et 9 de la Convention) Une chaise avec tablette qui empêche de se lever. une ceinture avec attaches à la chaise ou des barrières de lit par exemple

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Certains cantons ont légiféré en la matière'''. Nous prendrons ici l'exemple du canton de Fribourg. La loi fribourgeoise sur la santé, adoptée le 16 novembre 1999 eLentrée en vigueur le 1'" janvier 200 l, retient que les mesures de contrainte prises dans les institutions fournissant des soins de santé sont en principe interdites (art. 53 al. 1). Elle introduit toutefois une disposition permettant, à titre exceptionnel, de recourir à la contrainte (art. 53 al. 2), soit:

lorsque d'autres mesures moins restrictives de la liberté person-nelle ont échoué ou n'existent pas et

si le comportement du patient ou de la patiente présente un danger grave pour sa sécurité ou sa santé ou pour celles des autres per-sonnes dans l'institution ou (si) l'intéressé perturbe gravement l'organisation et la dispensation des soins.

Dans un tel cas, et après discussion avec l'intéressé ou ses proches, le res-ponsable de l'institution peut imposer, pour une durée limitée, la mesure qui est strictement nécessaire à la prise en charge de l'intéressé (art. 53 al. 2). L'institution doit alors renforcer la surveillance exercée sur le

Dans un tel cas, et après discussion avec l'intéressé ou ses proches, le res-ponsable de l'institution peut imposer, pour une durée limitée, la mesure qui est strictement nécessaire à la prise en charge de l'intéressé (art. 53 al. 2). L'institution doit alors renforcer la surveillance exercée sur le