Le maintien du droit à l’autodétermination : Nouveau droit de la protection de

Ce chapitre s’avère inévitable à aborder dans le cadre de démences. Il arrive un jour où ces personnes ont besoin d’une aide plus importante que celle pouvant être fournie par la famille ou par un assistant social. Cette aide plus conséquente est par exemple nécessaire lorsque la personne devenue vulnérable n’arrive plus à gérer sa situation financière malgré l’aide apportée par sa famille et/ou par un assistant social. L’aide devient alors plus formelle et sera apportée par un curateur par le biais d’une mesure de protection. Le but étant de respecter les intérêts de la personne et de protéger son patrimoine contre elle-même ou contre des personnes ayant de mauvaises intentions.

Depuis le 1er janvier 2013, le nouveau droit de la protection de l’adulte est entré en vigueur. L’un des buts de cette révision est de permettre aux personnes nécessitant d’une mesure de protection de bénéficier d’une "mesure sur mesure". Cette adaptation de la loi permet de mettre en place une protection adaptée aux besoins des personnes et d’ainsi favoriser leur autonomie.

Un autre but de ce changement est le renforcement du principe d’autodétermination. Afin de répondre à cette nouvelle exigence, deux instruments juridiques ont été adoptés : le mandat pour cause d’inaptitude et les directives personnelles anticipées. Avec ces deux mesures, la personne peut décider par elle-même de ce qui se passera si un jour elle devient incapable de discernement. Par conséquent, en utilisant ces documents, la personne maintient son autodétermination (son droit à prendre ses propres décisions).

Pour mieux comprendre, il est important de connaitre la signification de "capacité de discernement", en voici la définition selon le Code civil suisse :

« Art. 16 CC

Toute personne qui n’est pas privée de la faculté d’agir raisonnablement en raison de son jeune âge, de déficience mentale, de troubles psychiques, d’ivresse ou d’autres causes semblables est capable de discernement au sens de la présente loi. »

La faculté d’agir raisonnablement, quant à elle, va dépendre de deux éléments : « l’aptitude intellectuelle » et « l’aptitude volitive ». La première est la capacité d’une personne à apprécier raisonnablement le sens et les conséquences d’un acte précis. La seconde est la capacité d’une personne à agir librement et à se forger elle-même sa propre idée. (Meier P. & Lukic S., 2011, p. 94)

Par conséquent, une personne souffrant de démences se verra tôt ou tard privée de cette capacité. C’est pourquoi, le mandat pour cause d’inaptitude et les directives personnelles anticipées sont des outils importants afin de maintenir son autodétermination.

Dans le chapitre 3.4.2. Les rôles et fonctions de l’assistant social, ce travailleur social est présenté comme étant un des acteurs pouvant participer à la détection précoce des personnes souffrant de cette maladie. La prise en charge de ces bénéficiaires passe par la mise en place de dispositions prévenant les conséquences de l’évolution de la maladie. L’assistant social, de par ses connaissances sociales, juridiques et administratives, a les compétences nécessaires pour accompagner les personnes dans une démarche de réflexion autour du mandat pour cause d’inaptitude et des directives anticipées. C’est d’ailleurs suite à ces modifications de la loi que la fondation Pro Senectute a entièrement revu les documents qu’elle propose. Toutefois, cette intervention doit être faite suffisamment tôt, lorsque la personne bénéficie encore de sa capacité de discernement.

3.5.2.1. Le mandat pour cause d’inaptitude

Comme nous l’expliquent Meier P. et Lukic S. dans leur livre, grâce au mandat pour cause d’inaptitude, « […] toute personne ayant l’exercice de ses droits civils (le mandant) peut charger une personne physique ou morale (le mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de gérer ses biens ou de la représenter dans les rapports juridiques avec des tiers en cas de survenance d’une incapacité de discernement. » (Meier P. & Lukic S., 2011, p. 86). Le mandant peut également décider des tâches qu’il souhaite confier au mandataire. Il existe trois domaines différents : l’assistance personnelle, la gestion du patrimoine et les relations juridiques avec les tiers. En conclusion, ce mandat ne prendra effet que si la personne a perdu sa capacité de discernement et uniquement dans les domaines où elle n’a plus cette capacité quelle que soit l’étendue du mandat. Si la personne retrouve sa capacité de discernement, le mandat prend fin. De plus, l’auteur peut également désigner un représentant de remplacement dans le cas où le premier ne souhaiterait ou ne pourrait plus assumer ce rôle. Ensuite, pour que le mandat soit valide, le mandant doit respecter plusieurs conditions. L’une d’entre elles est l’exercice des droits civils. Selon l’article 13 du Code civil suisse, cet exercice des droits civils est possible si la personne est majeure et capable de discernement. Il est donc important que le mandant possède cette capacité au moment où le mandat est adopté. Enfin, le mandat exige une forme olographe (entièrement écrit, daté et signé de la main du mandant) ou la forme authentique.

Il est également important de préciser que lorsque la personne est devenue effectivement incapable de discernement, le mandat ne prend pas effet automatiquement. Il faut avant cela que l’autorité de protection de l’adulte (qui doit aussi avoir connaissance de l’existence du mandat) puisse vérifier la validité de ce mandat, soit entre autres les conditions développées ci-dessus. Elle va également s’assurer que la personne mandatée accepte d’honorer le

mandat. Si toutes les conditions sont remplies, l’autorité de protection de l’adulte confiera alors un acte officiel au mandaté qui fait état de ses droits et devoirs.

Enfin, les personnes ayant rédigé un mandat pour cause d’inaptitude ont la possibilité de le faire enregistrer dans le registre informatisé fédéral Infostar. Pour ce faire, elles doivent s’adresser à l’Officier d’État civil de leur ville de domicile.

3.5.2.2. Les directives anticipées

Les directives anticipées permettent à la personne qui les rédige de maintenir son autodétermination en matière de traitements médicaux en cas de perte de la capacité de discernement. Ce document déterminera les actes médicaux auxquels elle consent ou pas en cas de survenance d’une incapacité de discernement. Elle peut aussi désigner un représentant thérapeutique qui prendra les décisions en son nom au moment venu.

Pour la première option, la personne peut donner des instructions larges ou plus précises concernant les traitements médicaux auxquels elle entend consentir ou non. Elle peut par exemple refuser un type de traitement ou en demander un précis dans telle ou telle situation. Elle peut aussi inscrire certains éléments en lien avec ses convictions ou ses désirs pour permettre au personnel soignant d’établir sa volonté présumée.

Dans le deuxième cas de figure, la personne va désigner un représentant thérapeutique. La seule condition pour la validité de ce choix est que ce représentant possède la capacité de discernement. Son rôle sera de prendre les décisions en matière de traitements médicaux pour la personne incapable de discernement soit de manière générale, soit pour des questions plus précises définies dans les directives. De plus, comme pour le mandat pour cause d’inaptitude, l’auteur peut désigner un représentant de remplacement dans le cas où le premier ne souhaiterait ou ne pourrait plus assumer ce rôle.

Ensuite, la seule condition formelle exigée par la loi est que le document soit signé de la main de son auteur. La personne peut donc utiliser des modèles de directives anticipées proposés par des institutions comme Pro Senectute ou la Croix-Rouge. Le document doit également être daté (date d’achèvement du document). Les directives anticipées n’ont pas de limite dans le temps, mais il est toutefois recommandé de les vérifier chaque deux ans et de les signer à nouveau à cette occasion pour confirmer leur validité.

De plus, contrairement au mandat pour cause d’inaptitude, la personne qui rédige des directives anticipées doit uniquement avoir sa capacité de discernement (exercice des droits civils pas nécessaire).

Enfin, il est important que l’auteur des directives anticipées fasse des copies de ce document et qu’il les transmette à ses proches et à son médecin traitant. Ainsi, en cas d’incapacité de discernement, les personnes en possession du document pourront faire valoir les directives inscrites dans le document en question. Il est également possible de faire enregistrer sur la carte de la caisse-maladie la mention de l’existence de directives anticipées. Enfin, il est important de rappeler que selon l’article 372 alinéa 2 du Code civil Suisse, le personnel soignant et les médecins sont tenus de respecter les instructions inscrites dans les directives anticipées du patient.

Dans le cas où la personne n’aurait pas pu rédiger ses directives anticipées en raison d’une capacité de discernement notablement réduite, ce seraient les membres de la parenté ou d’autres proches qui devraient être consultés pour ce type de décisions dans un ordre prévu par la loi.