Méthodologie

Cette section présentera les procédés utilisés dans le cadre de cette recherche, ainsi que les catégories d’analyse jugées pertinentes. Ce travail est de nature documentaire et doctrinaire. Trois catégories de sources documentaires ont alimenté notre réflexion. Il s’agit des textes législatifs des États étudiés ainsi que de la doctrine qui leur est associée, des documents régionaux (y compris des documents officiels et divers rapports de la Communauté andine), des textes internationaux, ainsi que la doctrine qui apporte des réflexions sur ces textes. Quant à la législation nationale des pays d’Amérique latine contre la biopiraterie de ST, nous nous sommes limités aux lois qui reviennent plus fréquemment dans la doctrine et qui nous ont semblé les plus créatives, efficaces et respectueuses des intérêts des communautés traditionnelles et de la préservation de l’environnement.

Pour l'analyse des lois du Pérou, du Costa Rica et du Brésil, nous avons consulté directement les textes officiels. Ceux des lois péruviennes ont été téléchargés directement du site du journal officiel péruvien El Peruano (http://www.elperuano.com.pe), où ils ont été publiés originalement. C'est le cas de la Loi de propriété industrielle241, de la Loi sur la conservation et l'usage durable de la diversité biologique242, de la Loi qui établit le régime

241 _{Ley de propiedad industrial du 23 avril 1996, El Peruano 24 avril 1996.}

242 _{Ley sobre la conservación y el aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica du 8 juillet 1997, El}

de protection des savoirs collectifs des peuples indigènes liés aux ressources biologiques243

et la Loi qui modifie, incorpore et réglemente plusieurs dispositions de l’accord de libre-

échange entre le Pérou et les États-Unis de l’Amérique — Loi 29316244. Le journal officiel du Costa Rica, Gaceta, est la source directe des lois de ce pays et les textes ont été téléchargés de son site (http://www.gaceta.go.cr/gaceta/). Au Brésil, le journal officiel est le

Diario Oficial da Uniao (D.O.U.); néanmoins, pour la législation brésilienne nous nous

sommes servis du site officiel de la Présidence de la République, appelé Portal Planalto (http://www.planalto.gov.br), dont la section de législation réunit tous les documents légaux fédéraux. Nous y avons consulté la législation mentionnée, comme la Mesure

provisoire 2.186245, le Décret 2.519246 et le Décret 5459247. Les textes des législations

analysées, dont les articles sont cités en français, traduits par nous, se trouvent dans leurs versions originales en espagnol ou en portugais dans les annexes.

Une fois la quête de sources terminée, le travail a consisté, en grande partie, en une analyse documentaire systématique afin de réunir le corps des données à analyser, de documenter la problématique et de trouver des exemples de solutions.

243 _{Ley que establece el régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas}

vinculados a los recursos biológicos du 24 juillet 2002, El Peruano 10 août 2002 [Ley 27811]. Voir Annexe A.

244 _{Ley que modifica, incorpora y regula diversas disposiciones a fin de implementar el acuerdo de}

promoción comercial suscrito entre el Perú y los Estados Unidos de América du 13 janvier 2009, El Peruano 14 janvier 2009 [Ley 29316].

245 _{Medida provisória 2,186-16 de 23 de agosto de 2001, D.O.U., 24 août 2001 [MP]. Voir Annexe C} 246 _{Decreto N.º 2.519 du 16 mars 1998, D.O.U., 17 mars 1998 [Décret 2.519].}

En ce qui concerne la littérature, nous avons consulté celle traitant de l’approche constructiviste du droit international ainsi que d'autres approches en rapport avec notre thème, ainsi que la doctrine portant sur la question des ST, des DPI, de la biopiraterie et celle sur l’accès et le partage des avantages. Nous avons mené la recherche bibliographique en nous concentrant sur certains travaux comme la littérature universitaire, les monographies spécifiques sur les sujets concernés (la PI, la biopiraterie, l’accès et le partage des avantages et les ST), les traités qui couvrent certains de ces sujets dans leurs chapitres, des documents et publications des organismes internationaux concernés par la problématique, ainsi que des publications de présentations de colloques sur le sujet. Nous nous sommes aussi servis de périodiques, principalement le Bridges Weekly, qui traite de l’actualité relative aux questions de PI, ainsi que Intellectual Property Watch.

Par la suite, afin de dresser le portrait du cadre juridique existant en ce qui concerne la protection des ST, nous avons analysé les instruments juridiques, tels que les traités et les accords internationaux traitant des ST, de la biopiraterie, de la PI, de l’accès et du partage des avantages, ainsi que les documents provenant des OI, au rang desquels on peut citer l’OMC, l’OMPI, la CDB248, le Programme des Nations Unies pour l’environnement (ci- après PNUE), la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement, l’Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture (ci-après UNESCO), des sous-organismes de l’Organisation des Nations Unies (ci-après NU), ainsi

que des organisations non gouvernementales, comme l’Institut international du développement durable.

La recherche a été faite parmi les documents disponibles en français, en anglais, en portugais et en espagnol. Quant à la nature de la documentation, nous avons tenté de consulter les législations disponibles sur Internet. Nous avons choisi comme cadre temporel de la recherche l’intervalle entre 1992, date de la signature de la CDB, et 2012.

Passons maintenant aux catégories d’analyse. Les exemples de biopiraterie évoqués illustrent bien une situation problématique commune. La plupart des préoccupations relatives à la biopiraterie de ST consistent en leur transfert à des chercheurs ou industries, transferts qui souvent mènent à la protection desdits ST par DPI dans une juridiction étrangère. De cette situation découle le besoin d’aborder le sujet dans la sphère internationale, puisqu’une protection nationale ne peut pas empêcher l’enregistrement du ST dans une autre juridiction249. Il est nécessaire de trouver une solution au niveau international qui, tout en étant contraignante, équilibre le régime de PI et les systèmes juridiques d’accès et de partage des avantages et de protection de ST250.

La protection des ST exigera certes une révision de l’ensemble des mécanismes de protection des DPI ou encore la création de nouveaux mécanismes qui soient mieux adaptés.

249 _{Robinson, supra note 22 aux pp 101, 117.} 250 _{OMC, « Analyse », supra note 25 para 9.}

Eu égard à ce cadre de travail, l’idée qui orientera l’étude est la recherche de moyens juridiques, nationaux et internationaux, en vue d'accroître l’efficacité de la protection des ST. Il s’agit d’assurer la préservation de la biodiversité et des ST, tout en garantissant l’accès des pays du Nord à ces savoirs sous condition du consentement des communautés concernées, afin que tous puissent bénéficier des médicaments développés à l’aide des ST sans, cependant, porter préjudice à l’environnement et aux communautés traditionnelles. Il faut, au contraire, s’assurer du partage des avantages.

Le point de départ s’articule autour du constat selon lequel les lois nationales ne sont pas suffisantes pour empêcher la biopiraterie des ST et doivent être complétées par un traité international contraignant. Ce serait un moyen pour assurer la protection des ST à contenu environnemental, agricole et médicinal, qui sont des facteurs fondamentaux pour la survie des populations pauvres de par le monde, en plus de la valeur qu’ils représentent pour les industries biotechnologiques, comme l’industrie pharmaceutique251.

Voilà ce que nous envisageons dans la problématique de cette thèse. Ainsi, puisque dans la vision constructiviste, les identités252 des pays du Sud ont changé à cause du système de PI, ces idées les poussent aujourd’hui à revendiquer le changement du système de PI dans le but d’adopter le mécanisme de protection de ST.

251 _{Rosemary J. Coombe, « Protecting Traditional Environmental Knowledge and New Social Movements in}

the Americas: Intellectual Property, Human Rights, or Claims to an Alternative Form of Sustainable Development? » (2005) 17 Fla. J. Int’l L. 115 aux pp 115-16.

252 _{Selon Anzueto, supra note 239 à la p 15, « [l]e concept d’identité aide à comprendre et à prévoir le type de}

Dans le cadre de la PI, l’objectif principal de la protection serait de reconnaître que la communauté traditionnelle est l’auteur de ses savoirs et, par conséquent, de leur accorder une compensation pour l’usage commercial desdits savoirs. Ceci aura lieu soit par l’exclusion de l’usage non-autorisé par des tiers ou encore, il s’agirait d’assurer un droit à la rémunération (partage des avantages) pour un tel usage253. Comme l’exprime Correa, « [p]roposals for the protection of traditional knowledge [...] are often based, explicitly or implicitly, on equity considerations. »254

Dutfield255 et Tobin et Taylor256, qui se sont penchés sur ces questions, proposent un certain nombre de critères que nous utiliserons lors de notre analyse. On peut rattacher ces critères à quatre domaines, à savoir la nature des droits des communautés sur leurs ST, la nature des ST qui sont pris en compte, les mécanismes administratifs et d’interface envisagés, ainsi que le processus législatif.

La nature des droits des communautés à leurs ST

Le point de départ du législateur doit être la configuration du droit des communautés à leurs ST, en identifiant les éléments qui composent ce droit. Ceci requiert une réflexion puisqu’il ne s’agit pas simplement d’un droit sur une chose qui est objet de propriété. Cet objet, par sa nature, est un élément constitutif de l’identité même de ceux qui le possèdent. C’est pour cette raison que les lois ou les traités sur les ST seront de nature déclaratoire et ce, du fait

253 _{Shiva, Protecting, supra note 138 à la p 2; Correa, Protection, supra note 161.} 254 _Ibid.

255 _{Dutfield, Developing, supra note 123.} 256 _{Tobin et Taylor, supra note 19.}

que les droits des communautés sur les ST leur sont inhérents et non une conséquence de la loi. Dans l’optique où les registres de ST sont mis sur pied, ils aideront à protéger les savoirs, mais le registre en soi ne devra pas être une condition pour la reconnaissance du droit.

Le titulaire de ce droit est une entité diffuse, de laquelle dérive son deuxième caractère, à savoir son inaliénabilité. Ce sont des droits détenus au bénéfice de générations présentes et futures257. C’est pour cette raison que la protection ne doit pas affecter le droit des communautés consistant à continuer à utiliser le ST et les produits qui en dérivent.

La protection peut donc varier du droit de propriété complet, avec un monopole et des droits exclusifs sur l’usage, à une simple reconnaissance des droits moraux, sans un monopole ou un droit d’exclusivité sur l’usage. Le premier cas pourrait être la préférence des pays du Sud, et qui demandent une licence pour tous les usages, alors que les pays du Nord préféreront limiter la protection à un droit de compensation (partage des avantages)258.

Nous avons déjà évoqué avec conviction, dans les développements précédents, que les DPI représentent à court terme la protection la plus efficace pour ce qui est des ST, même si par

257 _{Selon Brush, supra note 47 aux pp 1-2 :}

« Among peasant farmers and tribal inhabitants of the tropical forest are men and women who are versed in the diversity and uses of local plant life. These folk perpetuate legacies of cultural knowledge and they have few peers as stewards of biological resources. Peasant landscapes and door yards are often de facto botanical gardens [...] Yet this stewardship by uneducated farmers is rarely recognized and almost never rewarded [...] Threats to biological diversity of tropical forests and traditional crop inventories also imperil cultures that have natured and amplified biological resources in the past. The subjects of conservation biology and cultural survival are inexorably bound together. »

ailleurs ladite protection n’est pas la solution idéale. Il y a lieu à cet égard de se poser des questions sur la législation que nous sommes en train d’analyser afin de déterminer si elle envisage un nouveau mécanisme de DPI pour mettre en place la protection ou non des ST. En d’autres termes, une fois établi que les communautés traditionnelles ont des droits sur leurs ST, il faut définir la forme positive que prendront lesdits droits dans la législation. On peut penser aux DPI usuels ou bien à de nouveaux DPI.

Notre conviction vient du fait que les DPI sont, à la fois, une forme de garantie pour la reconnaissance des droits économiques et moraux des détenteurs sur leurs ST ainsi qu’un moyen permettant à l’industrie pharmaceutique d’avoir accès auxdits ST. Ce deuxième aspect répond à une nécessité, du point de vue de la santé et de l’intérêt public pour l’ensemble de l’humanité, en raison de l’importance de ces connaissances pour le développement de médicaments. Cet aspect peut se poser sous la forme antinomique par rapport à une condition qui constitue l’un de nos critères d’efficacité, à savoir le consentement préalable des communautés et de leur subséquent droit de veto. En cas de conflit entre ces deux impératifs, à notre humble avis, l’intérêt général en matière de santé publique doit prévaloir, comme c’est le cas dans le cadre de la licence obligatoire en lien avec des médicaments protégés par brevet.

Le cadre de protection

Les régimes peuvent être spécifiques pour la protection des ST ou accommoder la protection des ST dans des objectifs plus larges en incluant par exemple la protection des

ST dans la réglementation de la biodiversité259. Ce dernier cas de figure a été le choix du Costa Rica, tandis que le Pérou a opté pour le premier cas de figure pour ce qui est de son Régime de protection du savoir collectif des peuples autochtones.

Les mécanismes administratifs d’interface envisagés

Chaque pays doit mettre en place une autorité locale responsable chargée de faire le lien entre les communautés et les personnes intéressées à leur savoir traditionnel. Il s’agit en fait aussi bien de faciliter le processus de négociation et de formalisation, afin de le rendre clair et explicite pour toutes les parties, que d’assurer la mise en vigueur et le respect de leurs droits et obligations.

Le processus législatif

Les communautés traditionnelles détentrices du ST doivent être invitées à participer au processus législatif (élaboration, développement, adoption et mise en œuvre), auquel elles pourront apporter leurs visions, aspirations et attentes, qui devront se refléter dans la loi260. Cette participation leur permettra aussi d’en apprendre plus sur les conséquences positives et négatives de l’adoption d’une forme ou d'une autre en lien avec l’adoption d’un régime de protection, ainsi que les avantages potentiels qui pourraient résulter de l’adoption d’un régime qui facilite l’accès aux ST. En réalité, il s’agirait enfin de répondre aux intérêts des usagers commerciaux comme l'industrie pharmaceutique. Néanmoins, toute décision

259 _{Dans le cas de cette thèse, nous étudions la possibilité de protection des ST dans la réglementation de}

l’APA.

260 _{Frederick M. Abbott et al., International Intellectual Property in an Integrated World Economy, 2}e _éd,

provenant des communautés doit être fondée sur l’information de possibles impacts négatifs et positifs d’une proposition législative, quelle qu’elle soit261.

Cette participation, si elle est effective, attribuera au processus législatif et à la future loi un sceau d’authenticité et de légitimité. Comme l'explique Tobin

...the role of the State in the protection of indigenous peoples' rights must be to facilitate indigenous people in the development of regimes which reflect their aspirations, interests and customary law and practices, rather than as protagonist and arbiter of the objectives, form and content of sui generis legislation262.

De plus, selon le même auteur, la participation effective des communautés traditionnelles à la prise des décisions, l’adoption et la mise en œuvre des législations, programmes et projets pertinents sera cruciale pour assurer l’identification des objectifs communs ainsi que la cohérence et l’adéquation des mesures légales ou autres pour la protection des ST263, comme celles de nature administrative.

Dans l’analyse des législations nationales, nous évaluerons le processus législatif, qui naturellement précédera la promulgation de la loi. Ceci étant, nous utiliserons les critères suivants, que nous présentons sous la forme d’une « check-list », pour analyser les législations du Pérou, du Costa Rica et du Brésil.

261 _{Tobin, « Redefining », supra note 51 à la p 57.} 262 _Ibid.

- La loi doit être de nature déclaratoire quant aux droits des communautés sur leurs ST. L’État n’attribue pas ces doits aux communautés par la loi; il les reconnaît simplement. Par conséquent, le registre formel du ST ne doit pas être nécessaire pour assurer sa protection légale, ce dernier n’ayant qu’une fonction complémentaire.

- La législation doit prévoir l’établissement d’une interface fonctionnelle entre les communautés traditionnelles et les corps administratifs et judiciaires264.

- Le système doit s’occuper des besoins de formation des membres des communautés en prévoyant des procédés adéquats à cet effet afin d’assurer leur préparation et leur capacité pour accéder à la justice ainsi que les solutions légales en cas de violation du contrat ou d’appropriation indue de leurs ST. En plus, il doit garantir la formation des autorités communautaires ou des agents accrédités par les communautés dans le développement de leurs capacités d’assurer la mise en oeuvre effective de leurs propres systèmes de droit et pratiques coutumières dans ce qui touche à l’accès à leurs ST.

264 _{Selon Tobin et Taylor, supra note 19 à la p 54, l’interface est essentielle pour bâtir des ponts entre les}

régimes de droit coutumier et de droit positif et leurs autorités respectives à tous les niveaux. Il est aussi nécessaire de bâtir des liens avec les corps judiciaires et administratifs pour ce qui est de la résolution des différends, ainsi qu’avec les organismes chargés de l'application de la loi. L'adéquation de ces liens pourra être mesurée par leur habileté à assurer aux communautés traditionnelles l’accès à la justice, en vue des solutions pour les violations de contrat et actes de biopiraterie.

- Le système national doit imposer des conditions aux compagnies et aux organisations pour l’obtention des DPI, à la fois faisables et suffisantes pour empêcher la biopiraterie, comme la preuve du consentement préalable de la communauté.

- Le contrat écrit avec les détenteurs du ST doit être obligatoire dans le cas de son usage à des fins commerciales265.

- La loi doit favoriser l’accès à la justice et des solutions en lien aussi bien avec la rupture de contrat que dans le cadre de la biopiraterie du ST dans la juridiction nationale ou étrangère.

Dans l’analyse, nous utiliserons en plus les critères suivants, qui s’appliquent aussi aux traités internationaux :

- Le document légal doit spécifier la (les) catégorie(s) de ST dont il s’occupe266;

265 _{Tobin et Taylor, supra note 19 à la p 43, font plusieurs suggestions sur la structure du contrat. Selon ces}

auteurs, il serait intéressant d’incorporer les principes de droit coutumier dans le contrat pour élargir la juridiction dudit droit au-delà des frontières des communautés et cette pratique pourrait devenir la coutume dans le droit national. L'inclusion de principes contractuels bien établis et de modèles de licences communs au secteur biotechnologique entre autres rendra plus facile la négociation d'un accord fonctionnel, pourvu que des principes contractuels et des modèles de licence ne signifient pas de formulaires tout prêts et qu’ils n’excluent pas la perspective des communautés. Finalement, les communautés peuvent utiliser les accords de bioproscpection comme un moyen de développer leurs propres activités de R&D. D’ici découle le besoin d'incorporer les obligations de formation, l’accès aux résultats de la recherche et aux produits développés à