Chapitre 1 : Concepts clés, cadre théorique et méthodologie
1.1 Cadre conceptuel
Savoirs traditionnels
Les ST sont généralement des créations collectives, et, le plus souvent, détenus collectivement67. Bien plus, ils découlent de la pensée et du mode de vie d’une communauté traditionnelle et sont transmis, de génération en génération, par une tradition orale68. Les ST sont propres à une large gamme d’individus, de communautés et de
67 Dans les communautés traditionnelles, le savoir est objet de socialisation. Il peut arriver qu’un savoir soit
détenu par un seul individu, malgré son origine collective. Voir: Michael Dodson et Olivia Barr, « Breaking the Deadlock: Developing an Indigenous Response to Protecting Indigenous Traditional Knowledge » (2007) 11(2) AILR 19 à la p 20.
68 Finger, supra note 14 à la p 30; Letícia Borges da Silva, « Os conhecimentos tradicionais das comunidades
indígenas e locais e os direitos de propriedade intelectual » dans Wagner Menezes, dir, Estudos de direito internacional, vol 4, Curitiba, Juruá, 2005, 409 aux pp 409-10; Madhavi Sunder, « The Invention of Traditional Knowledge » (2006) UC Davis Legal Studies Research Paper Series 1 [Sunder, « Invention »] à la p 13; Richard Owens et Faith Odibo, « Presentation on Global Intellectual Property Issues and the LDCs », First High-Level Interregional Roundtable on Intellectual Property for the LDCs, presentée à l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle, 30 septembre 1999, OMPI, The New Millennium Intellectual Property
cultures, vivant majoritairement dans un espace non urbain69. C’est pour cette raison qu’ils sont détenus le plus souvent collectivement, et non pas par un auteur individuel ou bien identifié70. À cet effet, la CDB qualifie ces modes de vie de traditionnels comme suit :
Article 8. Conservation in situ
Chaque Partie contractante, dans la mesure du possible et selon qu’il conviendra:
[…]
j) Sous réserve des dispositions de sa législation nationale, respecte, préserve et maintient les connaissances, les innovations et pratiques des communautés autochtones et locales qui incarnent des modes de vie traditionnels présentant un intérêt pour la conservation et l’utilisation durable de la diversité biologique et en favorise l’application sur une plus grande échelle, avec l’accord et la participation des dépositaires de ces connaissances, innovations et pratiques et encourage le partage équitable des avantages découlant de l’utilisation de ces connaissances, innovations et pratiques71.
Quelques pays d’Amérique latine les ont définis dans une communication à l’OMC comme suit:
Les connaissances traditionnelles sont constituées en grande partie d'innovations, de créations et d'expressions culturelles conçues ou conservées and the Least Developed Countries (LDCs), Genève, OMPI, 1999, 45 à la p 46; OMPI, Propriété intellectuelle et savoirs traditionnels, Genève, OMPI, 2008 à la p 6; Daniel J. Gervais, « Spiritual but not Intellectual? The Protection of Sacred Intagible Traditional Knowledge » (2004) 11 Cardozo J Int'l & Comp L 467 [Gervais, « Spiritual »] à la p 472.
69 Mgbeoji, supra note 8 à la p 10. L’idée que le savoir traditionnel est inhérent aux communautés
traditionnelles ne va pas sans poser de questions. Le trait non urbain, propre aux communautés traditionnelles, peut s’estomper et perdre sa force distinctive dans des situations d’exode rural, de migration et d’urbanisation accélérée. Il suffit de songer au cas des groupes autochtones qui vivent dans la banlieue des grandes villes. Ces groupes apportent avec eux les ST hérités et accumulés jusqu’à l’urbanisation. Cependant le milieu urbain ne permettra pas le développement des anciens ST et la production de nouveaux savoirs en lien avec l’environnement d’origine.
70 Sunder, « Invention », supra note 68 à la p 13. 71 CDB, supra note 2 art 8(j).
par leurs dépositaires actuels qui peuvent être définis comme des individus ou des communautés entières, des personnes physiques ou morales qui ont des droits. La valeur aussi bien économique et commerciale que culturelle de ces connaissances traditionnelles pour leurs dépositaires justifie et alimente leur désir légitime qu'elles soient légalement reconnues comme objet de propriété intellectuelle, qui s'exprime dans un nombre toujours croissant de tribunes nationales, régionales et internationales. Cette demande n'est en fait pas moins légitime que celle qui en son temps a justifié la reconnaissance des nouveaux objets de propriété intellectuelle…72
Les ST peuvent fournir des informations précieuses aux recherches sur des propriétés particulières des ressources biogénétiques et sur leur usage potentiel dans le développement de nouveaux médicaments ou cosmétiques.
Le concept de ST est une invention moderne, qui varie beaucoup selon les auteurs73. Une définition large pourrait être l’information systémique qui demeure dans le secteur informel, normalement non écrite, préservée par la tradition orale plutôt que dans les textes, étant « culture-specific, whereas formal knowledge is decultured. »74 Cependant, les ST peuvent être aussi complexes et utiles que les savoirs formels occidentaux. D’ailleurs, la taxonomie et la pharmacologie occidentale ont leur origine dans des ST75. Quant à l’étendue du concept, la définition peut se limiter aux connaissances qui concernent les
72 OMC, Conseil général, Préparation de la conférence ministérielle de 1999: Proposition concernant la
protection des droits de propriété intellectuelle relatifs aux connaissances traditionnelles des communautés locales et autochtones - Communication de la Bolivie, de la Colombie, de l'Équateur, du Nicaragua et du Pérou (du 12 octobre 1999), OMC Doc WT/GC/W/362, en ligne : OMC <www.wto.org> [OMC, W/362] para 5.
73 Sunder, « Invention », supra note 68 à la p 15.
74 Brush, supra note 47 à la p 4. L’affirmation que le savoir académique ne révèle pas une identité culturelle
est à relativiser, naturellement. Toute connaissance se produit dans un cadre culturel.
ressources génétiques, comme le soutiennent Cottier et Panizzon76, ou bien se confondre avec la définition de culture, comme le souhaitent des juristes comme Visser77, Taubman et Leistner78, Halewood79 et Gervais80, ou des anthropologues comme Posey81 et Hyndman82. Quant à Mgbeoji83, il cherche à délimiter la définition des ST en les identifiant aux connaissances qui dérivent des activités intellectuelles des communautés traditionnelles. Cette définition inclut donc les produits agricoles, l’usage médicinal de plantes et la valeur spirituelle ou religieuse que ces ST représentent pour les communautés traditionnelles84.
Les ST ne sont pas statiques. Les communautés traditionnelles mettent sur pied et développent de nouveaux ST sur la base des ST précédents, afin de répondre à leurs besoins actuels. C’est pour cette raison qu’ils sont en perpétuelle évolution, ce qui leur permet de se diversifier et d’être de plus en plus sophistiqués85. Comme le rappelle si bien Barsh, l’utilisation du terme « traditionnel » implique une répétition, de génération à génération,
76 Cottier et Panizzon, supra note 66 à la p 371.
77 Coenraad J. Visser, « Making Intellectual Property Laws Work for Traditional Knowledge » dans J.
Michael Finger et Philip Schuler, dir, Poor People’s Knowledge: Promoting Intellectual Property in Developing Countries, Washington (DC), Banque Mondiale, Oxford University Press, 2004, 207 à la p. 207.
78 Antony Taubman et Matthias Leistner, « Traditional Knowledge » dans Silke von Lewinski, dir, Indigenous
Heritage and Intellectual Property : Genetic Ressources, Traditional Knowledge and Folklore, Austin (Tex), Wolter Kluwer, 2008, 59 à la p 64.
79 Michael Halewood, « Indigenous and Local Knowledge in International Law: A Preface to Sui Generis
Intellectual Property Protection » (1999) 44 McGill LJ 953 à la p 959.
80 Daniel Gervais, L’Accord sur les ADPIC, Bruxelles, Larcier, 2010 [Gervais, L’Accord] à la p 157; Gervais,
« Spiritual », supra 68 note aux pp 471-72.
81 Darrell Addison Posey, « Introduction: Culture and Nature – The Inextricable Link » dans Darrell Addison
Posey, dir, Cultural and Spiritual Values of Biodiversity, Londres (R-U), Intermediate Technologie, 1999 [Posey, « Introduction »], 3 à la p 7.
82 David Hyndman, « Conservation through Self-Determination : Promoting the Interdependence of Cultural
and Biological Diversity » (1994) 53 Human Organization 296 à la p 297.
83 Mgbeoji, supra note 8 à la p 9.
84 Dans le même sens James A. R. Nafziger et al., Cultural Law : International, Comparative and Indigenous,
New York, Cambridge University Press, 2010 à la p 615.
85 Mgbeoji, supra note 8 à la p 9. Gervais, L’Accord, supra note 80 à la p 157; Sunder, « Invention », supra
d’un corps stable de données ou d’une accumulation graduelle et non systématique de nouvelles données. Chaque nouvelle génération fait des observations, permettant d’apporter de nouvelles connaissances, et des expériences octroyant la possibilité de tester aussi bien la fiabilité d’anciennes connaissances que de les modifier. Toutes les « traditions » sont, en effet, soumises à une révision constante86.
Ces savoirs sont dits « traditionnels » non pas de par leur antiquité, mais par la façon dont ils sont acquis, utilisés et transmis87. Les systèmes de subsistance traditionnels sont en adaptation constante face aux changements sociaux, économiques et aux conditions environnementales. En outre, le fait qu’ils soient dynamiques ne les empêche pas d'être généralement respectueux des principes de la durabilité88. Beaucoup de ST sont en fait bien nouveaux, mais ils ont une signification sociale et un caractère légal complètement différents des savoirs que les communautés ont acquis des sociétés industrialisées89.
À cet effet, Borges Barbosa identifie trois propriétés importantes des ST pour les scientifiques des pays du Nord. Il s’agit en fait de la connaissance de nouvelles espèces, de l’indication des composantes chimiques ou biologiques pertinentes ainsi que des techniques
86 Russel Lawrence Barsh, « Forests, Indigenous Peoples, and Biodiversity » (1997) 7 Global biodiversity 20
à la p 21.
87 Ibid à la p 22.
88 Selon Posey, « Introduction », supra note 81 à la p 4, ces principes ne sont pas universels. Toutefois, ils
reposent souvent sur des valeurs comme la coopération, les liens familiaux, la communication entre générations et les liens avec les ancêtres, la préoccupation du bien-être des générations futures, l’autosuffisance à l’échelle locale et la dépendance aux ressources naturelles qui sont accessibles localement, les terrains, les territoires et les ressources qui sont des biens collectifs et inaliénables, la limitation de l’exploitation des ressources et, enfin, le respect de la nature et plus spécifiquement des sites sacrés.
de préservation et de gestion de l’environnement90. Tobin et Taylor91 résument bien ces concepts en disant que les communautés traditionnelles ont développé un corps de ST qui joue un rôle vital dans la préservation de leur bien-être culturel, spirituel, social, économique et environnemental. Les ST protégés, développés et transmis au cours des siècles en même temps qu’ils réglementent et contrôlent les systèmes de savoir des communautés traditionnelles, servent aux besoins actuels comme ils répondent aux nouveaux défis et opportunités.
Les ST ressemblent et, dans le même temps, diffèrent des savoirs scientifiques des sociétés occidentales et occidentalisées. Comme les ST sont différents entre eux, au sein de chaque groupe et dans chaque communauté, ils requièrent une définition beaucoup plus large92. Ainsi, selon Githae, contrairement à des suppositions fréquentes chez les Occidentaux, les ST sont scientifiques et holistiques, mais aussi empiriques, expérimentaux et systématiques. Ils diffèrent par deux aspects de la science occidentale93. La première différence repose sur le fait que le savoir est fortement localisé94: il se trouve dans un réseau complexe de rapports entre humains, animaux, plantes, forces de la nature, esprits. Il est donc façonné
90 Denis Borges Barbosa, Uma introdução à propriedade intelectual, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003 à la p
784.
91 Tobin et Taylor, supra note 19 à la p 1.
92 Graham Dutfield, « TRIPS-Related Aspects of Traditional Knowledge » (2001) 33 Case W Res J Int’l L.
233 [Dutfield, « TRIPS-Related »] à la p 240.
93 Githae, supra note 18 à la p 77. À propos de la nature du savoir traditionnel, deux remarques s’imposent.
La première porte sur le statut épistémologique de ce savoir. Classer les ST comme des connaissances soit scientifiques soit non scientifiques c’est les faire passer par la grille épistémologique élaborée selon la pensée occidentale. Il y a lieu de se demander si une telle grille a une valeur universelle, s’imposant à toutes les différences culturelles. La seconde observation tient à la place qu’occupe le savoir dans les communautés traditionnelles, où la connaissance ne se dissocie par de l’ensemble des dimensions de la vie sociale. Un savoir n’est jamais un simple contenu cognitif; il est intégré dans un réseau de valeurs relatives à plusieurs ordres. En d’autres mots, le ST a un caractère holistique.
selon la localité ou le territoire. C’est pour cette raison que les communautés traditionnelles font normalement de meilleures prévisions quant aux conséquences liées à une modification physique dans le cadre d’un écosystème en particulier et ce, comparativement à un scientifique qui fonde ses prévisions sur un modèle étroit, général et non-holistique et dans une observation du terrain de courte durée95.
La deuxième différence se traduit dans le fait que les ST sont empreints d’une importante dimension sociale et juridique. La structure des écosystèmes est vue comme un ordre négocié dans lequel toutes les entités écologiques sont reliées par affinité et solidarité96. Cette conception de l’écologie97 peut être résumée en cinq corollaires. Le premier repose sur l’idée que chaque humain ou non humain, vivant ou décédé, a une responsabilité personnelle dans l’appréciation, la compréhension ainsi que le maintien de sa relation avec l'écosystème, puisque le savoir sur les écosystèmes est un savoir moral et juridique. En d’autres termes, le savoir entraîne des responsabilités, sociales et religieuses. Pour ce qui est du deuxième corollaire, puisque le savoir octroie de lourdes responsabilités, comme le pouvoir d’interférer dans la relation entre les morts et les vivants, il doit donc être transmis personnellement à un apprenti, qui a été véritablement préparé. Quant au troisième corollaire, il induit le fait que le savoir est transmis automatiquement entre les membres de la communauté, et de façon informelle, car ladite transmission relève de responsabilités héritées de leur propre territoire ancestral. Le quatrième corollaire repose sur le fait que le
95 Githae, supra note 18 à la p 77. 96 Ibid à la p 77.
97 Patrick Blandin, Biodiversité: L’avenir du vivant, Paris, Albin Michel, 2010 à la p 17 affirme que le
concept d’écologie date de 1866. Il a été créé par le biologiste allemand Ernst Haeckel « pour designer la science des relations que les organismes vivants ont entre eux et avec leur environnement ».
savoir peut parfois être partagé avec des étrangers qui se rendent sur le territoire afin qu’ils puissent aussi bien se mouvoir en toute sécurité sur le territoire que subsister avec les ressources locales. Cependant, le savoir ne peut pas être aliéné en permanence de l’écosystème auquel il appartient98. Enfin, le dernier corollaire se traduit par le fait que le mauvais usage du savoir équivaut à une déclaration de guerre aux autres espèces de la nature (animaux, végétaux, etc), brisant leurs conventions et ramenant ainsi la terre à un vacuum pré-moral et pré-légal. C’est la raison pour laquelle les communautés traditionnelles prennent souvent soin de l’usage de leurs écosystèmes afin d’y maintenir un certain équilibre99.
Communautés traditionnelles
Les communautés100 autochtones ou aborigènes sont ainsi dénommées car elles vivaient sur leurs terres avant que des colons venus d'ailleurs ne s'y installent. Ses membres sont aussi, selon une autre définition, les descendants de ceux qui habitaient dans un pays ou une région géographique à l'époque où des groupes de populations de cultures ou d'origines
98 Ce corollaire anticipe le sujet de l’harmonisation entre le droit coutumier des communautés et le droit de la
PI, dont doivent s'occuper les législateurs nationaux et internationaux lors d'élaboration des mécanismes de protection des ST par PI.
99 Githae, supra note 18 aux pp 77-78.
100 Halewood, supra note 79 à la p 958 explique que on utilise le terme de communauté, dans ce contexte, au
lieu de celui de peuple pour éviter la connotation politique de ce dernier notamment en matière d’auto- détermination. Le choix du terme est donc lui-même politique. Selon Sophie Chevalier, « Destin du Concept de "Communauté" : de la classe sociale à la culture - Le cas de la Grande-Bretagne » (2007) 10 Esprit Critique Revue Internationale de Sociologie et Sciences Sociales en ligne: Esprit Critique <http://www.espritcritique.fr/dossiers/article.asp?t03code=62&varticle=esp1001article02&vrep=1001> les ethnologues définissent la communauté comme une unité sociale restreinte, vivant en économie partiellement fermée sur un territoire dont elle tire l’essentiel de sa subsistance. La notion de « communauté traditionnelle », pour sa part, repose sur l’opposition entre société rurale et société urbaine, constituant un groupe social non urbain.
ethniques différentes y sont arrivés et sont devenus par la suite prédominants et ce, par le biais de la conquête, de l'occupation, de la colonisation ou encore, par d'autres moyens101.
Les peuples locaux sont des regroupements d'individus dont les membres ont des relations communales et partagent des expériences, des valeurs, des intérêts ainsi que des préoccupations pour leur bien-être mutuel et collectif. Ainsi, comme les communautés autochtones, la plupart de leurs membres habitent au sein de regroupements isolés, normalement des petits villages, non-urbains où ils ont développé un rapport durable avec l'environnement et de ce rapport des pratiques innovatrices, c'est-à-dire des ST102. Tout en partageant quelques affinités avec les communautés autochtones, comme le mode de vie traditionnel, les communautés locales en diffèrent par le fait qu’elles occupent leur habitat depuis une époque relativement récente et ne sont pas nécessairement homogènes du point de vue ethnique. Les communautés locales constituent des isolats sociaux, qui résultent de conditions géographiques ou sociohistoriques. Elles forment des hameaux isolés ou sont dispersées sur une aire plus ample que celle d’un hameau; leurs membres entretiennent des rapports très limités avec les gens des villages ou villes plus proches. Nous pouvons donner des exemples de communautés locales en citant quelques communautés brésiliennes, comme les « seringueiros » (collecteurs de latex en Amazonie), les « ribeirinhos » (riverains) des grands fleuves, les « quilombolas » (descendants des Africains qui se sont enfuis pendant l’esclavage au Brésil, depuis le XVe siécle) , les « caboclos » (métis ayant
101 HCDH, Fiche d'information No.9 (Rev.1), Les droits des peuples autochtones, en ligne : HCDH
<http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet9Rev.1fr.pdf> (date de consultation: 18 janvier 2014); Brush, supra note 47 à la p5.
des ancêtres européens et autochtones) les « caiçaras » (pêcheurs, habitants du littoral des États de São Paulo et du Paraná depuis le XVIe siècle) ainsi que d’autres communautés de pêcheurs103. Ces communautés locales ont développé des pratiques traditionnelles d'usage durable des ressources naturelles, appliquent les principes actifs de certaines substances à plusieurs fins notamment médicinales104. L’utilisation de la dénomination « communauté locale » dérive probablement du préambule de la CDB, qui utilise le langage suivant : « […] indigenous and local communities embodying traditional lifestyles [...] »105.
Si l’expression communautés traditionnelles peut être considérée comme péjorative, elle l’est moins que de les définir comme des populations vivant en marge des « nations civilisées », auxquelles fait référence l’article 38 du Statut de la Cour internationale de justice106. Telle est la nomenclature utilisée par la doctrine du droit de la propriété intellectuelle107 pour faire référence à l’ensemble des communautés autochtones et locales.
103 Letícia Borges da Silva, « É possível negociar a biodiversidade? Conhecimentos tradicionais, propriedade
intelectual e biopirataria » dans Welber Barral et Luiz Otavio Pimentel, dir, Propriedade intelectual e desenvolvimento, Florianópolis, Fundação Boiteux, 2007, 299 [Borges da Silva, « É possível »] à la p. 300.
104 Eliotério Fachin Dias, « A tutela dos conhecimentos tradicionais associados e a biodiversidade », en ligne:
(2010) Jus Navegandi 17318 <http://jus.com.br/revista/texto/17318>.
105 CDB, supra note 2. Nous citons le texte en anglais de la Convention, car la version française n’est pas
assez claire aux fins de cette référence : « Reconnaissant qu’un grand nombre de communautés locales et de populations autochtones dépendent étroitement et traditionnellement des ressources biologiques sur lesquelles sont fondées leurs traditions et qu’il est souhaitable d’assurer le partage équitable des avantages découlant de l’utilisation des connaissances, innovations et pratiques traditionnelles intéressant la conservation de la diversité biologique et l’utilisation durable de ses éléments ».
106 Cour internationale de justice, Charte des Nations Unies, Statut et Règlement de la Cour et autres textes,
New York, Cour internationale de justice, 2007.
107 Voir par exemple Borges da Silva, « É possível », supra note 103 à la p 300; Clarissa Bueno Wandscheer,
« Biodiversidade e conhecimento tradicional » dans Patrícia Luciane de Carvalho, dir, Propriedade Intelectual – Estudos em Homenagem à Professora Maristela Basso, vol 2, Curitiba, Juruá, 2008, 327 à la p 331.
Dans ce travail, l’expression communautés traditionnelles comprendra les communautés autochtones et les communautés locales108.