Les fondements de l’évaluation rétrospective

En matière d’évaluation rétrospective, on distinguera entre leréexamen ponctuelqui trouve son fondement dans des clauses législatives, voire dans la jurisprudence, et leréexamen sys-tématiquede la législation, qui peut être formel ou matériel. Sur ce dernier point, on précisera que le réexamen pris sous son angle matériel est celui qui porte précisément sur l’impact des lois en évaluant la pertinence et l’efficacité de celles-ci, alors que le réexamen formel se contente d’améliorer la systématique, la clarté ou la validité des textes de lois. En pratique cependant la distinction entre la forme et le fond est parfois complexe à déterminer.⁵⁹ Si l’opportunité de procéder à unréexamen systématiquede la législation est prônée depuis l’Antiquité et répétée aux temps modernes⁶⁰, la doctrine l’a remis au goût du jour en Suisse depuis les années 1970. Hug a par exemple demandé que« [i]n grösseren zeitlichen Abständen ist eine generelle Bereinigung der Gesamtrechtsordnung […] durchzuführen, und damit ist, soweit als

51 Chancellerie fédérale, Aide-mémoire sur la présentation des messages du Conseil fédéral, Berne 2018, ch. 6.3 s. et 7.8.

52 Art. 67 al. 1 Cst. ZH.

53 Art. 8 al. 1 du Règlement du 24.5.2005 sur l’élaboration des actes législatifs (REAL FR ; RSF 122.0.21).

54 Art. 8 al. 1 REAL FR (note 53).

55 Art. 8 al. 2 REAL FR (note 53).

56 Art. 9 al. 3 REAL FR (note 53).

57 Art. 9 al. 3 REAL FR (note 53).

58 Art. 9 al. 4 REAL FR.

59 Georg Müller, Hinweise zu Methode und Verfahren der Rechtsbereinigung und Rechtsverbesserung, LeGes 2007/3, p. 417 ss, 418.

60 Flückiger(note 9).

17

18

19

möglich, eine Revision veralteter Rechtserlasse zu verbinden, mit dem Ziel der quantitativen und qua-litativen Vereinfachung des Rechts »⁶¹. Endroit fédéral, la Confédération, renonçant à une éva-luation matérielle, a adopté une loi relative à la mise à jour formelle⁶²qui a conduit à abroger une vingtaine de lois et plus d’une centaines d’ordonnances.⁶³Endroit cantonal, plusieurs cantons suisses alémaniques ainsi que le Tessin ont procédé à des mesures analogues, mais comportant parfois une évaluation matérielle sur certains aspects.⁶⁴Après avoir donné le ton en procédant dès 1996 à l’évaluation systématique de leur législation⁶⁵, les Grisons ont adopté en 2012 une règle constitutionnelle exigeant que les autorités prennent des me-sures pour limiter la densité de la réglementation et la charge administrative des entreprises.⁶⁶ Dans le canton du Tessin, un‹Alleggerimento della legislazione›en 2001 a abrogé ou modifié environ deux cents actes juridiques, et l’on retrouve ensuite des programmes analogues à Bâle-Campagne dès 2002, à Zurich dès 2003, en Argovie dès 2009 et à Soleure dès 2012.⁶⁷ Leréexamen ponctuelpeut trouver son fondement dans desclauses de réexamen et/ou d’ évalua-tionspécifiques prévues dans la loi. Alors que les secondes impliquent nécessairement un réexamen, les premières doivent être interprétées pour savoir dans quelle mesure le réexa-men qu’elles réclament contient implicitement le mandat d’en évaluer préalablement l’ im-pact de manière plus ou moins formalisée. On trouve de nombreux exemples tant au plan fédéral⁶⁸que cantonal⁶⁹. La loi sur les cartels, par exemple, ordonne au Conseil fédéral de veiller « à ce que l’exécution de la présente loi et l’efficacité des mesures prises fassent l’objet d’une évaluation » et de présenter par la suite au Parlement un rapport avec des propositions quant à la suite à donner à l’évaluation.⁷⁰

Les clauses de réexamen ne sont pas une nouveauté en soi. Le projet de Constitution fédérale de 1799, par exemple, prévoyait qu’après 25 ans, il fallait examiner« was zum Besten der ge-meinen Eidgenossenschaft an der existierenden Errichtung abzuändern oder zu verbessern und

dem-61 Walther Hug, Gesetzesflut und Rechtsetzungslehre, in : Ulrich Klug et al. (éd.), Gesetzgebungstheorie, Juristische Logik, Zivil- und Prozeßrecht, Berlin/Heidelberg 1978, p. 14.

62 LF du 20.3.2008 relative à la mise à jour formelle du droit fédéral (RO 2008 3437).

63 Colette Rossat-Favre, La simplification législative : expériences fédérales et cantonales, LeGes 2017/2, p. 211 ss, 214.

64 Luzius Mader, Materielle und formelle Überprüfung der Gesetzgebung : auf dem Weg zu einer besseren Gesetzgebung, LeGes 2007/3, p. 391 ss, 393.

65 Sur l’historique, cf.Rossat-Favre(note 63), p. 217 s.

66 Art. 84 al. 4 Cst. GR.

67 Rossat-Favre(note 63).

68 Luzius Mader, Le rôle des clauses d’évaluation dans le processus législatif fédéral, in : Katia Horber-Pa-pazian (éd.), Regards croisés sur l’évaluation en Suisse, Lausanne 2015, p. 67 ss.

69 Damien Wirths/Christian Rosser/Katia Horber-Papazian/Luzius Mader, Über die gesetzliche Veranke-rung von Evaluation : die Verteilung von Evaluationsklauseln und deren Auswirkungen auf kantona-ler Ebene, in : Fritz Sager et al. (éd.), Evaluation im politischem System der Schweiz : Entwicklung, Bedeutung und Wechselwirkungen, Zurich 2017, p. 155 ss.

70 Art. 59ade la LF du 6.10.1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (LCart ; RS 251).

20

21

nach den Ständen anzuraten sei »⁷¹. On en retrouve aujourd’hui trace dans la Constitution du canton d’Appenzell Rhodes-Extérieures, ainsi qu’antérieurement dans la Constitution gene-voise, portant sur un examen périodique de la nécessité d’entreprendre une révision totale.⁷² L’évaluation peut aussi être exigée par lestribunauxsur le modèle de la Cour constitution-nelle allemande⁷³, bien que l’hypothèse soit plus rare en droit suisse. Le Tribunal fédéral a par exemple sommé le Conseil fédéral de procéder à un nouvel examen des valeurs limites fixées dans une ordonnance visant à protéger contre le rayonnement non ionisant⁷⁴dès que des nouvelles connaissances scientifiques objectives et fiables seront disponibles⁷⁵. Certaines catégories de lois ou d’actes étatiques contiennent par la force des choses des clau-ses d’évaluation. En premier lieu les lois temporaires soumises à réexamen, au sein desquel-les on compte desquel-leslois crépusculaires(‹sunset law›) et leslois expérimentales.

Leslois crépusculairesdatent des années 1970 aux États-Unis avec le but explicite de freiner l’interventionnisme étatique, même si la pratique en a douché l’espoir.⁷⁶Elles‹s’éteignent› automatiquement (expliquant la métaphore du‹coucher de soleil›) si elles ne sont pas ex-pressément renouvelées, en principe après une procédure d’évaluation. La clause de limita-tion de la durée est une incitalimita-tion procédurale à destinalimita-tion du législateur pour pousser ce-lui-ci à procéder assez tôt à une évaluation des impacts si cece-lui-ci tient à pérenniser la loi. En droit fédéral, les messages accompagnant les projets de lois fédérales doivent depuis 2018 faire expressément le point sur « l’examen d’une limitation de la durée de validité des dispo-sitions concernées »⁷⁷. Les travaux parlementaires relatifs à la révision de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes⁷⁸en offrent un exemple : le Parlement a proposé d’introduire une telle clause afin de limiter à douze ans la validité des règles relatives à l’analyse de l’égalité des salaires en imposant d’évaluer celles-ci neuf ans au plus tard après leur entrée en vigueur.⁷⁹ Ledroit cantonal, y compris constitutionnel, offre quelques exemples également.⁸⁰

71 Andreas Kley, Verfassungsgeschichte der Neuzeit : Ergänzende Dokumente, Zurich 2007, p. 102. Cf.

ég. en France le projet de constitution girondine de 1793 qui demandait de « revoir et perfectionner la Constitution » après 20 ans (cit. in :Jan Imhof, Die Verfassung des Kantons Appenzell Ausserrhoden auf dem Prüfstand, LeGes 2016/1, p. 51 ss, 53 s.).

72 Art. 114 al. 1 Cst. AR ; art. 180 al. 1 Cst GE (1847). Cf.Imhof(note 71), p. 56.

73 Cf. ci-dessus note de bas de page 4 (réf. cit.).

74 Ordonnance du 23.12.1999 sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI ; RS 814.710).

75 Arrêt du TF 1A.10/2001 du 8.4.2002. Pour d’autres exemples, cf.Flückiger(note 3), p. 641 ss, en par-ticulier 642.

76 Flückiger(note 3), p. 655 ss.

77 Art. 141 al. 2 let. a^quaterLParl.

78 FF 2017 5169 ss.

79 Art. 17b LEg (modification du 14.12.2018 ; RO 2019 2815).

80 « La validité des lois peut être limitée dans le temps. Avant d’être prorogées, les lois doivent être exa-minées quant à leur efficacité » (art. 31 al. 3 Cst. GR).

22

23

24

Leslois expérimentalescontiennent comme les précédentes une clause de caducité et une clause d’évaluation. Elles visent à expérimenter de nouvelles règles de droit selon un proto-cole scientifique préétabli. Elles demandent d’examiner les effets des mesures testées–en limitant ou non l’expérience à un échantillon de destinataires, selon les variantes –afin d’en évaluer la pertinence et l’efficacité avant de décider de la suite qu’il conviendra de don-ner à l’expérience.⁸¹Endroit fédéral, le Guide de législation de la Confédération récapitule les conditions à respecter, telles que définies initialement par le Conseil fédéral.⁸²Les illustra-tions d’expérimentations et de projets-pilotes sont multiples.⁸³On se bornera à rappeler ici un ancien exemple, celui de l’ordonnance du 8 novembre 1978 concernant un essai tempo-raire et local de limitation de vitesse à 50 km/h dans les agglomérations⁸⁴, qui a fait l’objet d’une jurisprudence, rarissime en la matière⁸⁵. Endroit cantonal, deux cantons ont légiféré de manière générale sur la législation expérimentale.⁸⁶

Les lois visant à provoquer l’autorégulation d’un domaine (lois Damoclès) peuvent également contenir des clauses d’évaluation. Par de telles lois, l’État s’abstient de prendre des mesures dans un secteur déterminé contre la promesse des milieux visés de s’autoréguler afin d’at-teindre les objectifs fixés dans ces lois. Le législateur adopte, à titre de menace, la réglemen-tation de substitution–ou la compétence d’édicter celle-ci–qu’il conviendra d’appliquer à la place de l’autorégulation en cas d’échec de celle-ci. La loi peut le cas échéant détailler la pro-cédure d’évaluation à suivre pour assurer la mise enœuvre, évaluer l’impact des mesures possiblement prises par les particuliers ainsi que le degré d’atteinte des objectifs fixés.⁸⁷ Tel est l’exemple de la loi fédérale sur le cinéma prévoyant le prélèvement d’une taxe par entrée si la diversité de l’offre cinématographique ne devait pas être atteinte dans une région donnée, en particulier par des mesures concertées au sein de la branche cinématographique.⁸⁸ Enfin, les instruments de coordination tels que lesplans-programmescontiennent nécessai-rement un mécanisme d’évaluation en raison de leur nature intrinsèquement itérative et dy-namique.⁸⁹Le Conseil fédéral exige par exemple que les cantons‹vérifient›leurs plans de gestion des déchets tous les cinq ans et les adaptent si nécessaire.⁹⁰

81 Flückiger(note 3), p. 660 ss.

82 Office fédéral de la justice, Guide de législation : guide pour l’élaboration de la législation fédérale, 4^eéd., Berne 2019, N. 1044 ss.

83 Flückiger(note 3), p. 662 ss.

84 RO 1978 1700 ss.

85 ATF 108 IV 52 p. 54 ss.

86 Genève: loi du 14.12.1995 concernant la législation expérimentale du 14.12.1995 (RS/GE A 2 35) ; Berne: ordonnances exploratoires (« Versuchsverordnungen »), prévues à l’art. 44 al. 1 de la loi sur l’organisation du Conseil-exécutif et de l’administration (RSB 152.01).

87 Flückiger(note 3), p. 362 ss.

88 Art. 17 ss de la LF du 14.12.2001 sur la culture et la production cinématographiques (LCin ; RS 443.1).

La procédure d’évaluation est définie à l’art. 20 LCin.

89 Flückiger(note 3), p.392 s.

90 Art. 4 al. 3 de l’ordonnance du 4.12.2015 sur la limitation et l’élimination des déchets (OLED ; RS 814.600).

25

26

27

4. Les fondements dans les principes de l’État de droit et les droits fondamentaux