Les analyses effectuées

Por intermédio do acordo de preferência, preempção ou prelação, o acionista, desejoso de alienar suas ações, deve oferecê-las preferencialmente aos signatários do acordo para que estes, caso tenham interesse, adquiram as ações

ofertadas nas mesmas condições propostas por terceiro, dentro de um determinado prazo fixado no acordo.

Trata-se, sem dúvida, de modalidade de bloqueio à negociação de ações. Quer-se, por seu intermédio, manter a proporção adequada de votos dos convenentes e, além disso, restringir o ingresso de terceiros na companhia.

Na alienação de ações, o pacto de preferência obriga o alienante a divulgar aos demais pactuantes o preço e as condições de pagamento almejados. Se já houver oferta firme, deve divulgá-la aos demais convenentes. Na hipótese de o alienante vender a terceiros em condições mais vantajosas que aquelas divulgadas aos convenentes, estes poderão desfazer o negócio se desejarem adquirir as ações em tais condições. Nessa hipótese, possivelmente haveriam de depositar o preço correspondente no juízo em que seria proposta ação com vistas à execução específica do acordo.

Celso Barbi Filho aponta que o acordo de preempção tem a natureza de um contrato preliminar, dado que nele se estabelece como obrigação a outorga de preferência a alguém somente na hipótese do exercício do direito de alienação

das ações. Assim, o exercício da preferência se subordina ao exercício de outro direito,

a saber, o de alienação das ações. Esse autor esclarece ainda que, embora o acordo não deva preestabelecer o preço de exercício da preferência, para evitar injustiças futuras, nada obsta que ele fixe o critério para apuração daquele preço.

A seu turno, Rachel Sztajn106 _{salienta o caráter restritivo dos acordos}

de preferência no tocante ao ingresso de terceiros na companhia. Assevera tratar-se

106 _{“Acordo de Acionistas” in “Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos”, op. cit., p.} 281.

de real poder aquele detido pelo titular da preferência, dado que este goza da prerrogativa de adquirir antes e nas mesmas circunstâncias que o faria um terceiro, podendo mesmo impedir a realização da venda almejada pelo alienante. Configura, pois, efetivo embaraço à admissão de terceiros na companhia, equivalente ao poder de veto. Porém, há que se considerar a necessidade de o titular da preferência dispor dos recursos necessários à aquisição. Do contrário, de nada serviria o mero desejo seu de exercer a preempção.

2.2.2.1. Preferência na aquisição de ações dos signatários do acordo vis-à-vis o direito essencial previsto no art. 109, IV da Lei n. 6.404/76

Discute-se na doutrina o alcance do acordo de acionistas sobre a preferência na aquisição das ações dos signatários, previsto no caput do art. 118 da Lei n. 6.404/76. De um lado, poder-se-ia questionar se as ações sobre que versa a preferência devem já ser de propriedade dos acionistas ou caberia também acordo sobre ações a serem subscritas pelos signatários, a teor, v.g., do disposto no art. 109, IV da referida Lei n. 6.404/76. Por outro lado, com maior freqüência, debate-se acerca da essencialidade da preferência para subscrição, prevista nos arts. 171, caput, e 109, IV, da Lei n. 6.404/76, e a possibilidade de sua disposição em acordo de acionistas.

O acordo típico sobre preferência, previsto no caput do art. 118, refere- se à aquisição de ações dos signatários do acordo. Corresponde a restrição ou bloqueio deliberadamente auto-imposto, pode-se dizer, pelo acionista em face do acordo por ele subscrito. Por outro lado, o direito essencial de preferência, de que trata o art. 109, IV, refere-se à subscrição de ações, partes beneficiárias

conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, sendo, por isso, mais amplo que o acordo típico sobre preferência, de

que trata o art. 118, caput. Afinal, este se refere exclusivamente a ações, já assim

consideradas.

Sem dúvida, o ato de subscrição importa uma aquisição, embora a primeira parta da iniciativa da companhia e não de outro acionista que queira desfazer-se de suas ações. Mas o enquadramento do direito essencial de subscrição no tipo contido no caput do art. 118 resulta impossível. Implicaria, de plano, a exclusão dos demais títulos mencionados no art. 109, IV, que não sejam ações. Afinal, nada obstante a circunstância de serem conversíveis em ações ou se prestarem à

subscrição de ações, fato é que os demais títulos mencionados no art. 109, IV, ainda não são ações. Além disso, o tipo contido no caput do art. 118 implica a preferência

na aquisição de ações dos acionistas convenentes, ao passo que a subscrição constitui ato de disposição da própria companhia, não dos acionistas. Logo, eventual acordo celebrado entre acionistas no tocante à preferência na subscrição referida no art. 109, IV, merece enquadramento atípico.

Fran Martins107 _{salientava que o exercício do direito de preferência}

para subscrição previsto no art. 109, IV, não é passível de privação, em virtude da sua essencialidade, caracterizada pela impossibilidade de o estatuto social ou a assembléia geral o restringirem. Trata-se de direito essencial do qual o acionista não pode ser despojado, ao menos contra a sua vontade. Embora esse autor indicasse a impossibilidade de o acordo exceder os limites legalmente impostos ao estatuto social e à assembléia geral, ele admitia a cessão do direito essencial de preferência

para subscrição em exame, a teor do que dispõe o § 6º do art. 171 da Lei n. 6.404/

76, contanto que adrede e previamente pactuada pelo acionista titular desse direito. Afinal, ensinava ele, “[...] o exercício desse direito é apenas uma faculdade dada aos acionistas, não uma obrigação” (grifamos).

Por sua vez, Celso Barbi Filho108 _{admitia claramente a possibilidade}

de acordo sobre o exercício do direito essencial de preferência para subscrição, haja vista tratar-se de negócio jurídico voluntário e o direito de preferência para subscrição não se encontrar entre aqueles considerados indisponíveis.