Além das anteriores considerações sobre o interesse público como vetor máximo que deve orientar o exercício da função administrativa, compreendidas as atividades próprias do denominado poder de polícia, é oportuno realçar, nos termos em que preconizado por Silvânio Covas e Adriana Laporta Cardinali, que “sem dúvida, a finalidade última de qualquer ato administrativo deve
ser o interesse público, aquilo que é almejado pela coletividade, e não o interesse do agente público”.
Aqueles autores se manifestam no sentido de que “o princípio da
finalidade preleciona que o agir da Administração Pública deva atender à finalidade da lei em sentido formal, em seu caráter genérico e abstrato. Toda lei visa a um determinado fim público, cuja identificação exsurge de cada caso (...)”.
Complementam afirmando que “a satisfação do interesse público é a
verdadeira finalidade do ordenamento jurídico brasileiro. Em atenção a esse postulado, extrai-se que a Lei nº 9.784/99, em seu artigo 2º, parágrafo único, inciso XIII, objetiva a observância, nos processos administrativos, do princípio da finalidade, ao exigir a “interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige. Também o inciso II desse artigo exige o atendimento a fins de interesse geral”.
As alegações nesse sentido refletem a mudança de postura ocorrida ao longo do processo histórico de formação e de sedimentação do próprio direito administrativo, na medida em que o seu estudo que, em tempos outros centrava- se na idéia de poder, teve o seu eixo de pensamento deslocado para a noção de dever, sempre voltado para a realização do interesse público ou, por outra,
concentrado no exato cumprimento de uma finalidade prévia e normativamente estabelecida.159
No caso do Banco Central do Brasil, a finalidade que deve nortear o exercício de suas atribuições é a própria higidez das instituições submetidas à sua supervisão, de modo a propiciar a estabilidade e a solidez do sistema sob sua égide, como referido na Resolução CMN 1.065/85, buscando preservar os interesses de depositantes e investidores o que, de resto e de forma ampliada, representa o próprio interesse público, considerada a importância que assumem as instituições financeiras no contexto econômico.
Assim, o Banco Central do Brasil, no exercício do poder de polícia, consoante competência outorgada pela Lei 4.595/64, caso verificados os pressupostos indicados na Lei 6.024/74 e no Decreto-Lei 2.321/87, pode vir a decretar, relativamente às instituições sob sua supervisão, os regimes de intervenção ou de liquidação extrajudicial, disciplinados naquele primeiro normativo ou, se entender mais conveniente e oportuno, submetê-las ao regime de administração especial temporária, previsto no último dos normativos acima referidos.
A sujeição de uma instituição a qualquer dos regimes excepcionais referidos provoca, como conseqüências do próprio ato administrativo que decretou a medida, a perda, pelos administradores, do cargo que até então ocupavam e a indisponibilidade de seus bens e, no que concerne à própria instituição, no caso de intervenção ou de liquidação extrajudicial, o seu afastamento do segmento em
159 Adilson Abreu Dallari, Os poderes administrativos e as relações jurídico-administrativas, Revista Trimestral de Direito Público, 24/1998, Malheiros, São Paulo, p. 64: “Note-se a radical mudança de
rumo: relações jurídicas sempre até então estudadas a partir da idéia de poder, passam a ser examinadas em função de um dever a cumprir, de uma finalidade que deve ser atingida. Essa finalidade sempre será alguma coisa previamente qualificada pela lei como sendo um interesse público. O estudo da história do Direito Administrativo é o exame do caminho percorrido desde uma concepção centrada no poder até o ponto de equilíbrio entre prerrogativas e sujeições, entre os poderes e os meios e instrumentos de sua contenção, mas, sempre, tendo como norte a satisfação do interesse público.”
que atuava, o que certamente, por via reflexa, vem também atingir aqueles primeiros.
Tais situações extraordinárias e as suas apontadas conseqüências, aliadas a outras previstas nos mesmos normativos já aludidos, dada à extrema gravidade de que se revestem, particularmente pelo fato de aquelas empresas e pessoas atuarem em segmentos em que a credibilidade é indissociável, certamente representam a forma mais radical de atuação no exercício do poder de polícia próprio do Banco Central do Brasil, objetivando restabelecer a normalidade daqueles mercados e preservar o interesse público subjacente àquele nicho da economia.
As restrições de direito antes referidas, sejam em relação à empresa, sejam em relação aos administradores, concretizadas por ocasião da decretação de regime especial, têm origem ex lege, caracterizando-se, assim, como efeitos legais que decorrem diretamente das próprias normas disciplinadoras daqueles institutos.
O mesmo Banco Central do Brasil, no exercício ainda do seu poder de polícia sobre as mesmas instituições sujeitas à sua supervisão, em outras situações, de caráter ordinário, e ainda no desempenho das mesmas atribuições de fiscalização, pode vislumbrar a presença de hipotéticos ilícitos administrativos, em relação aos quais não constate gravidade suficiente para se erigir em um dos pressupostos necessários para a adoção de qualquer das medidas extremas já anteriormente suscitadas.
Nesses casos, poderá decidir, como aventado em momento anterior, pela instauração de processos administrativos sancionatórios, formulando acusação aos supostos infratores, os quais terão a oportunidade de exercer o contraditório, ainda em sede administrativa.
Nos procedimentos dessa espécie, sujeitos ao duplo grau de jurisdição em sede administrativa, caso julgadas procedentes as acusações formuladas, poderá o órgão regulador de mercado, consoante já explicitado, impor restrições de direitos de outra espécie, as quais podem flutuar desde uma simples advertência até à inabilitação de administradores para o exercício de cargo de direção em empresas submetidas à fiscalização do Banco Central do Brasil, por período de tempo variável em função da gravidade ínsita aos ilícitos praticados.
No entanto, ocorre ainda e, de maneira até compulsória, casos de sobreposição das duas formas de atuação anteriormente aludidas, na medida em que empresas primeiramente submetidas àqueles regimes especiais e que tiveram, assim como seus administradores, suas esferas de direitos e de liberdades severamente afetadas e restringidas, virem a ser também acusados, em processos administrativos sancionatórios instaurados pelo mesmo Banco Central do Brasil, em momento seguinte e em virtude dos mesmos fatos que determinaram aquela forma radical de intervenção.
Tais processos administrativos sanconatórios, nos quais aquelas pessoas são acusadas, invariavelmente são concluídos com a imposição de uma daquelas outras restrições de direitos acima indicadas, variando, como referido, desde uma advertência até à inabilitação para o exercício de cargos de direção em instituições submetidas ao poder de polícia do Banco Central do Brasil.
Essa dupla ou superposta atuação ocorre, em virtude de, como efeito legal do regime especial então decretado, o Banco Central do Brasil proceder a inquérito, conforme determina o artigo 41, da Lei 6024/74, designando a respectiva Comissão de Inquérito, que deverá, nos termos da lei, apurar as causas que levaram a sociedade àquela situação, verificar a existência de eventuais prejuízos e, nesse caso, identificar os administradores que exerceram seus cargos na empresa, nos últimos cinco anos.
Encerrados os seus trabalhos, aquela Comissão de Inquérito, ao lado de outras providências para fins de responsabilização civil dos envolvidos, na esfera própria, remete cópia de seu relatório ao mesmo Banco Central do Brasil e este, ordinariamente, conclui pela existência de supostos ilícitos, desta feita de
natureza administrativa, segundo normalmente informa e, assim, procede à
instauração de processos administrativos sancionatórios, como antes asseverado. Essa rápida síntese desperta a necessidade de reflexão e de discussão acerca da legitimidade da sobreposição de procedimentos, como exposto linhas atrás, face ao regime jurídico aplicável ao exercício do poder de polícia por parte da Administração Pública, particularmente no que se refere ao correto exercício da competência discricionária que lhe é atribuída naquelas diferentes situações antes referidas.
Trata-se, na verdade, de verificar se essa atuação repetida da Administração Pública, impondo penalidades aos mesmos administrados, em virtude dos mesmos fatos, sob a invocação da discricionariedade que lhe é outorgada em uma e outra situação, não extrapola os limites do que seria necessário para o atendimento do interesse público que lhe incumbe perseguir e que é, como anteriormente ressaltado, a idéia central e orientadora do exercício da função administrada, em geral, e do próprio poder de polícia, em particular.
É óbvio que naqueles casos em que é adotada, primeiramente, aquela forma radical de intervenção da Administração Pública na esfera de interesses privados, essa medida tem como objetivo preservar o interesse público inerente, na extensão devida e com a urgência requerida.
Também naqueles outros casos em que, posteriormente, são instaurados processos administrativos punitivos regularmente instaurados pela Administração Pública, com o objetivo de apurar a existência ou não de ilícitos administrativos e no curso dos quais é oferecido o direito de defesa aos acusados,
também seria o interesse público o móvel que determinaria a atuação da Administração Pública.
No entanto, o que se coloca em discussão é se, uma vez implementadas aquelas gravíssimas medidas restritivas de direito impostas pelo Poder Público, com a submissão das instituições a um regime especial, com todas as implicações resultantes, ainda se faria presente algum interesse público residual que viesse a justificar um novo exercício de competência discricionária, representado pela instauração de processo administrativo sancionatório.
Indaga-se a respeito da regularidade, no plano legal, da imposição de uma e de outra daquelas espécies de sanções administrativas, consecutivamente, em relação às mesmas pessoas e em virtude dos mesmos fatos, tendo presente o regime jurídico que deve nortear a atividade sancionatória da Administração Pública, no exercício da competência discricionária que lhe outorgam as normas pertinentes.
Nesse desiderato, naquilo que respeita ao interesse público expressamente referido na Lei 9.784/99 como limitador das restrições e sanções impostas pela Administração Pública, como se depreende do seu art. 2º, é imperioso notar com Fábio Medina Osório160 que “a base de toda a formação
teórica do Direito Administrativo é o conceito de interesse público, razão de ser dos poderes administrativos, privilégios, sujeições e, conseqüentemente, limites aos quais estão submetidas as Administrações Públicas”.
Em vista disso, é forçoso concluir que as ponderações lançadas ao longo desse estudo, especificamente sobre a questão ora abordada, encerram a idéia de que a Administração Pública deve, quando da execução das competências que lhe são deferidas pelo ordenamento jurídico, exercer os
respectivos direitos que lhe são para tanto atribuídos na exata medida do estritamente necessário para a tutela do interesse público subjacente.
No caso específico do Banco Central do Brasil, as normas que regem a sua atuação, relativamente às instituições sujeitas ao seu poder de polícia, têm como escopo tutelar o interesse público representado pelos valores inerentes à estabilidade e solidez do Sistema Financeiro Nacional e ao resguardo dos interesses dos investidores e credores, como acentuado no art. 9º, da Lei 4595/64 e na Resolução 1065/85, do Conselho Monetário Nacional.
Dessa forma, o Banco Central do Brasil, no cumprimento de suas atribuições legais de proceder à fiscalização das instituições por ele autorizadas a funcionar, exercendo o correlato poder de polícia que lhe é outorgado, busca realizar o interesse público representado pelos valores antes mencionados. No curso de seus trabalhos, percebendo que qualquer daqueles valores restou agredido, tem à sua disposição o devido aparato legal que lhe possibilita agir de forma repressiva, implementando as medidas que entender cabíveis.
O instrumental normativo que o legislador coloca ao dispor daquele órgão regulador de mercado prevê desde a possibilidade de instauração de processos administrativos punitivos, o que pode provocar as espécies de sanções já antes comentadas, até a decretação de regimes especiais, o que resultará, de imediato, naquelas outras sanções administrativas ex lege, conforme também já exposto.
Percebe-se, pois, que dentre as várias condutas possíveis de serem adotadas pelo Banco Central do Brasil, verificada a não observância da disciplina legal pertinente, pelas instituições e por pessoas que exerçam a administração das mesmas, a medida de caráter extremo e, portanto, mais gravosa para ambos, é a submissão da empresa a regime especial o que, por si só, já é uma sanção administrativa.
Não bastara isso, como decorrência da decretação daquela medida radical, os administrados têm os seus bens tornados indispoiveis, são afastados de seus cargos e, diante dos casos de intervenção e de liquidação extrajudicial, a própria empresa é retirada do mercado em que atuava, restrições estas que, sob nossa ótica, materializam severíssimas sanções administrativas, como será adiante demonstrado.
Ora, num quadro com tal formatação, o Banco Central do Brasil, no exercício do poder de polícia próprio de tais situações, ao eleger e adotar a solução extrema de decretação de regime especial em relação à instituição submetida ao seu poder de polícia, já exerceu aquele “poder” na sua máxima intensidade e, desse modo, já atendeu ao interesse público que lhe incumbia zelar, já efetuou a tutela dos valores consagrados nas normas pertinentes e, em assim sendo, já esgotou a sua possibilidade de atuação.
No entanto, em praticamente todos os casos de decretação de regimes especiais nos quais os relatórios produzidos pelas respectivas Comissões de Inquérito apontaram a existência de prejuízos, os mesmos foram também encaminhados ao próprio Banco Central do Brasil para apuração de eventuais ilícitos administrativos e acabaram resultando na instauração de processos administrativos sancionatórios, os quais, via de regra, foram concluídos com imposição de nova e outra penalidade aos ex-administradores. Normalmente, a pena aplicável nesses casos é a de inabilitação para o exercício de cargos de direção em instituições sujeitas ao poder de polícia do Banco Central do Brasil.
Um caso emblemático é o relativo ao Banco Econômico S/A, submetido ao regime de intervenção em 11.08.95, convertido em liquidação extrajudicial em 09.08.96 e que resultou, por força do relatório produzido pela Comissão de Inquérito, constituída por ocasião da decretação daquele primeiro regime especial, na instauração, pelo mesmo Banco Central do Brasil, de 2 (dois)
distintos processos administrativos punitivos, de nºs. Pt. 0001026021 e 0001026436.
Esses processo têm por objeto as mesmas operações que foram apontadas como causa da decretação do regime especial, apresentam como sujeitos os mesmos ex-administradores daquela instituição e que, portanto, já sofreram as penalidades ex-ofício decorrentes da decretação do regime especial, sendo que vários deles também foram punidos, ainda recentemente, em razão daqueles processos administrativos posteriormente instaurados, com a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de administradores de instituições financeiras.
Não bastara isso, aquele mesmo relatório produzido pela já mencionada Comissão de Inquérito foi também enviado à Comissão de Valores Mobiliários que, por sua vez, com base naqueles mesmos fatos e operações, de idêntica natureza, entendeu pela ocorrência de novos ilícitos, desta feita, segundo as acusações formuladas, infringentes da legislação societária. Diante disso, instaurou o Inquérito Administrativo CVM Nº 03/96. Esse terceiro processo administrativo veio a redundar, também, em outras punições a alguns dos mesmos ex-administradores do Banco Econômico S/A, ainda hoje em regime de liquidação extrajudicial.
Vale repisar que a decretação de regime especial de que se trata decorre de competência discricionária outorgada ao Banco Central do Brasil, por força das disposições contidas na Lei 6.024/74,161 no caso de intervenção ou de
161 “Art. 1º. As instituições financeiras privadas e as públicas não federais, assim como as cooperativas de crédito, estão sujeitas, nos termos dessa Lei, à intervenção ou liquidação extrajudicial, em ambos os casos efetuada e decretada pelo Banco Central do Brasil, sem prejuízo do disposto nos artigos 137 e 138 do Decreto nº. 2627, de 26 de setembro de 1940, ou à falência, nos termos da legislação vigente.
Art. 2º - Far-se-á intervenção quando se verificarem as seguintes anormalidades nos negócios sociais da instituição:
I – a entidade sofrer prejuízos, decorrente de má administração, que sujeite a risco os seus credores;
liquidação extrajudicial e no DL 2.321/87,162 no caso de submissão de instituição ao Regime de Administração Especial Temporária.
II – forem verificadas reiteradas infrações a dispositivos da legislação bancária não regularizadas após as determinações do Banco Central do Brasil, no uso das suas atribuições de fiscalização; III – na hipótese de ocorrer qualquer dos fatos mencionados nos artigos 1º e 2º do Decreto nº 7661, de 21 de junho de 1945 (Lei de Falências), houver possibilidade de evitar-se a liquidação extrajudicial.
Art. 3º - A intervenção será decretada ex officio pelo Banco Central do Brasil, ou por solicitação dos administradores da instituição – se o respectivo estatuto lhes conferir esta competência – com indicação das causas do pedido, sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal em que incorrerem os mesmos administradores, pela indicação falsa ou dolosa.
(...)
Art. 15 – Decretar-se-á liquidação extrajudicial da instituição financeira: I – ex officio:
a) em razão de ocorrências que comprometam a sua situação econômica ou financeira, especialmente quando deixar de satisfazer, com pontualidade, seus compromissos ou quando se caracterizar qualquer dos motivos que autorizem a declaração de falência;
b) quando a administração violar gravemente as normas legais e estatutárias que disciplinam a atividade da instituição bem como as determinações do Conselho Monetário Nacional ou do Banco Central do Brasil, no uso de suas atribuições legais;
c) quando a instituição sofrer prejuízo que sujeite a risco anormal seus credores quirografários; d) quando, cassada a autorização para funcionar, a instituição não iniciar, nos 90 (noventa) dias seguintes, sua liquidação ordinária, ou quando, iniciada esta, verificar o Banco Central do Brasil que a morosidade de sua administração pode acarretar prejuízos para os credores;
II – a requerimento dos administradores da instituição – se o respectivo estatuto social lhes conferir essa competência – ou por proposta do interventor, expostos circunstanciadamente os motivos justificadores da medida.
§ 1º. O Banco Central do Brasil decidirá sobre a gravidade dos fatos determinantes da liquidação extrajudicial, considerando as repercussões deste sobre os interesses dos mercados financeiro e de capitais e, poderá, em lugar da liquidação, efetuar a intervenção, se julgar essa medida suficiente para a normalização dos negócios da instituição e preservação daqueles interesses.” 162 “Art. 1º. O Banco Central do Brasil poderá decretar regime de administração especial temporária, na forma regulada por esse decreto-lei, nas instituições financeiras privadas e públicas não federais, autorizadas a funcionar nos termos da Lei nº. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, quando verificadas:
a) prática reiterada de operações contrárias às diretrizes de política econômica ou financeira traçadas em lei federal;
b) existência de passivo a descoberto;
c) descumprimento das normas referentes à conta de Reservas Bancárias mantida no Banco Central do Brasil;
d) gestão temerária ou fraudulenta de seus administradores;
e) ocorrência de qualquer das situações descritas n o artigo 2º, da Lei 6.024, de 13 de março de 1974.
Parágrafo único. A duração da administração especial fixada no ato que a decretar, podendo ser prorrogada, se absolutamente necessário, por período não superior ao primeiro.
(...)
Art. 3º. A administração especial temporária será executada por um conselho diretor, nomeado pelo Banco Central do Brasil, com plenos poderes de gestão, constituído de tantos membros quantos julgados necessários para a condução dos negócios sociais.”
Naquilo que se refere à instauração e condução de processos administrativos punitivos por parte do Banco Central do Brasil, cabe informar que a correspondente outorga de competência discricionária encontra fundamento nas disposições da Lei 4.595/64163 e na Resolução CMN 1065/86.164
Assim passados os fatos, confrontados com as normas que se lhes aplicam, não encontra qualquer justificativa plausível e é desprovida do necessário amparo legal que venha o órgão regulador, após haver adotado aquela forma extrema de invasão, ainda que legal, na esfera de direitos dos administrados, pretender, com base nos mesmos fatos, exercer novamente o seu poder de
polícia, instaurando processos administrativos sancionatórios em relação às