2 La différenciation pédagogique
2.6 Le choix de différencier l’enseignement (différencier pourquoi?)
O que seria um paradigma? Adotaremos a ideia de Thomas S. Kuhn, segundo o qual os paradigmas são evoluções conquistadas pela ciência e que se tornam a base para posterior pesquisa científica. Ao partir desses paradigmas estabelecidos, o pesquisador constrói aquilo que Kuhn denomina de “ciência normal”, ou seja, começando de modelos já estabelecidos, o investigador simplesmente se vale dos conhecimentos adquiridos para somar outros, de maneira cumulativa, sem propor novidades que mudem a estrutura do que foi exposto até então.
Daqui por diante deverei referir-me às realizações que partilham essas duas características como ‘paradigmas’, um termo estreitamente relacionado com ‘ciência norma’. Com a escolha do termo pretendo sugerir que alguns exemplos aceitos na prática científica real – exemplos que incluem, ao mesmo tempo, lei, teoria, aplicação e instrumentalização – proporcionam modelos dos quais brotam as tradições coerentes e específicas da pesquisa científica 30.
Ainda de acordo com Thomas S. Kuhn:
O estudo dos paradigmas, muitos dos quais bem mais especializados do que os indicados acima, é o que prepara basicamente o estudante para ser membro da comunidade científica determinada na qual atuará mais tarde. Uma vez que ali o estudante reúne-se a homens que aprenderam as bases de seu campo de estudo a partir dos mesmos modelos concretos, sua prática subsequente raramente irá provocar desacordo declarado sobre pontos fundamentais 31.
Tomamos por paradigmas os padrões ou os modelos com ampla aceitação e reconhecimento oferecidos para a explicação e exploração de determinado objeto, geralmente expostos em manuais ou doutrinas científicas. Trazendo esse conceito para o Direito, os paradigmas jusfilosóficos podem ser vistos como as reflexões acerca do que é e de como ele está estruturado, influenciado doutrinadores em uma determinada época.
No Direito, existem dois paradigmas principais que se antagonizam e são muito conhecidos: o Jusnaturalismo e o Juspositivismo. Além deles, há também o Pós-positivismo jurídico. Não cabe nos limites deste trabalho, analisarmos todas as concepções científicas
30 KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. Tradução Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira.
9. ed. São Paulo: Perspectiva, 2009, p. 30.
acerca do Direito, mas apenas as principais com o intuito de, posteriormente, nos filiarmos a uma delas.
O jusnaturalismo é a corrente jusfilosófica que nos remete à noção de que o Direito tem como fonte uma natureza independente da vontade humana enquanto organização estatal. Essa corrente sofreu mudanças ao longo do tempo, sendo que essa “natureza” do qual emanava o Direito também sofreu mutações em suas concepções.
Desde os gregos, o jusnaturalismo já vinha sendo desenhado como o reflexo das leis da natureza. Durante a idade média, havia uma concepção teológica a partir do qual o fundamento do direito natural era a vontade divina, simbolizando o teocentrismo que vigorava na época, com domínio da Igreja Católica sobre grande parte da Europa. Posteriormente, o jusnaturalismo evoluiu para buscar suas bases na razão humana, com Hugo Grotius, Samuel Pufendorf e John Locke.
Grotius afirmava que a razão humana ditava o direito natural. Tal pensamento refletia o desenvolvimento da mentalidade mercantilista da época, que se opunha ao feudalismo. O desenvolvimento econômico das cidades medievais possibilitou a mudança do ponto de referência. Contratualista, Grotius pensava a sociedade como resultado de um pacto livre e racionalmente celebrado. Pufendorf, por sua vez, imaginava o direito natural como fruto da garantia da sociabilidade para a preservação da humanidade. Já Locke concebe o direito natural como aquele apreendido pela razão, sendo dever da sociedade protegê-lo, cabendo o direito de resistência em caso de sua agressão. Locke também menciona o pacto social para corrigir as deficiências do estado de natureza, mencionando a necessidade de proteção à liberdade e à propriedade adquirida pelo trabalho.
Como corrente antagônica ao Direito Natural temos o Direito Positivo, que prima pela investigação e compreensão do sistema de normas postas pela autoridade estatal e que encerra em si a realidade social em dado momento histórico, sendo basicamente reducionista. É das normas postas que advém toda a regulação de uma comunidade. Assim como a escola do Direito natural, o Direito Positivo sofreu transformações e é representado por outros diversos pensadores e tendências.
Ce positivisme s’élabore en réaction contre une certaine vision du jus-naturlisme. Le XIXe siècle est, en effet, marqué par la publication de nombreux ouvrages qui s’efforcent de déterminer le contenu d’un droit naturel conçu comme un idéal totalement abstrait; d’inévitables divergences et d’incessantes controverses en
decoulent, sans qu’un quelconque profit pour la science du droit toujours perceptible
32.
Com Puchta, surgiu a Jurisprudência dos Conceitos, o qual buscava dar ênfase aos desdobramentos dos conceitos e normas que compunham o sistema jurídico, formando uma pirâmide de conceitos. “A redução do Direito à norma, com a desconsideração das questões éticas, políticas e sociológicas na esfera do Direito atinge seu ápice com a jurisprudência dos Conceitos” 33.
A ideia de PUCHTA é a seguinte: cada com conceito superior autoriza certas afirmações (por ex., o conceito de direito subjectivo é de que se trata de <<um poder
sobre um objecto>>); por consequência, se um conceito inferior se subsumir ao
superior, valerão para <<forçosamente>> todas as afirmações que se fizeram sobre o
conceito superior (para o crédito, como uma espécie de direito subjectivo, significa isto, por ex., que ele é um <<poder sobre um objecto que esteja sujeito à vontade do
credor e que se poderá então vislumbrar, ou na pessoa do devedor, ou no comportamento devido por este último>>). A <<genealogia dos conceitos>> ensina,
portanto, que o conceito supremo, de que se deduzem todos codetermina os restantes através do seu conteúdo. (Grifos do autor) 34.
Influenciando o movimento de codificação, surgiu na Alemanha o Pandectismo, movimento cujo nome está associado à pesquisa dos Pandectas ou Digestos de Justiniano. Essa vertente propugnava pelo apego ao texto legal sem desmerecer o aspecto histórico que estava na origem das leis, pois estas eram resultado da evolução do povo somado à vontade do legislador.
Outro momento do positivismo deu-se com o movimento de codificação na França, que tem como referencial teórico a Escola de Exegese. Essa vertente positivista surgiu no contexto da necessidade de interpretação do Código Civil de Napoleão, considerado o símbolo culminante da positivação textual, fazendo surgir a opção pela elaboração de documentos sistemáticos e compilativos, passando-se a identificar o Direito e a Lei. Do ponto de vista dos exegetistas, o direito era um sistema completo, sem lacunas e coerente.
No entanto, foi com Hans Kelsen que o positivismo jurídico teve seu apogeu. O jurista austríaco buscou formar sua teoria baseando-se na concepção de ciência pura do direito, dissociada de valores morais, filosóficos, éticos, dentre outros, tornando o fenômeno jurídico alheio ao que lhe fosse exterior. Para ele, a norma jurídica seria o início e o fim do sistema, sendo que a Jurisprudência caracterizar-se-ia pela ligação imputativa entre causa e consequência, ou seja, dado um comportamento, deve ser aplicada a norma correspondente,
32 ATIAS, Christian. Épistémologia juridique. 1ª. ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1985, p. 32. 33 BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme de Assis. Op. cit., p. 382.
34 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução de José Lamego. Revisão de Ana de Freitas.
podendo ser imposta em consequência uma sanção ou não. Já as ciências da natureza ligam causa e consequência por meio de causalidade, donde temos que, dado um fenômeno, temos uma consequência que se verifica com regularidade, repetidas vezes.
A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo – do Direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do Direito, não interpretação de particulares normas jurídicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretação 35.
Estatalista e normativista, Kelsen identifica o Estado como o próprio direito, adotando uma posição monista, donde aquele ente seria a única fonte possível de emanação das normas. O Estado é o próprio ordenamento jurídico limitador de condutas. Tais normas devem ser válidas dentro de um sistema lógico de produção normativa prevista, donde se tem que uma deve ser produzida de acordo com a que lhe é superior hierarquicamente, visando à harmonia do todo.
Para ser um Estado, a ordem jurídica precisa ter o caráter de uma organização no sentido estrito da palavra, quer dizer, tem de instituir órgãos funcionando segundo o princípio da divisão do trabalho para a criação e aplicação das normas que a formam; tem de apresentar um certo grau de centralização. O Estado é uma ordem jurídica relativamente centralizada 36.
O ordenamento passa a ser visto como um escalonado de regras nas quais as inferiores são subordinadas às superiores em uma disposição piramidal. A validade é um juízo puramente jurídico, e não um juízo de certo ou errado. Concluindo, uma regra deve estar em sintonia com a regra superior, e todas devem obediência à Constituição que, por sua vez, é antecedida por uma norma pressuposta, a Norma Hipotética Fundamental, que está para além das normas postas e fundamento o próprio sistema ao dizer que a Constituição deve ser obedecida.
L’adoption du paradigme positiviste a dispensé les juristes de continuer à s’interroger sur le contenu du droit naturel et sur la correspondance du droit positif avec celui-ci. Le même paradigme qui met l’accent sur la démarche de subsumption du cas concret sous la règle a pu contribuer à dissuader les juristes d’utiliser les enseignements de la sociologie ou ceux de l'anthropologie; la plupart de leurs constatations ne pouvaient être directement rattachées à l’aplication de lois 37.
35 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Baptista Machado. Revisão para a edição brasileira
Silvana Vieira. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1991, p. 1.
36 Ibid., p. 302.