Evoquer l’unilatéralité du cautionnement, c’est faire état de la raison d’être de la protection de la caution. En effet, par opposition au contrat synallagmatique ou bilatéral qui fait naître des obligations réciproques entre les parties46, le cautionnement est « l’archétype du contrat unilatéral »47. Conformément à l’article 1103 du Code civil, ce dernier n’engendre d’obligation qu’à la charge de la caution qui prend à l’égard du créancier l’engagement d’exécuter le paiement de la dette si le débiteur principal venait à être défaillant48. Le créancier quant à lui ne fait qu’accepter la garantie. Cette distinction est utile49 puisque certaines conséquences pratiques en découleront et donneront la coloration au régime protecteur dont bénéficiera la caution.
Ainsi, si à l’égard des contrats synallagmatiques, c’est l’article 1325 du Code civil50 lequel impose la formalité dite « du double orignal » qui s’applique, le cautionnement en tant que contrat unilatéral n’est pas soumis à cette exigence. Aussi, dans ce dernier un seul exemplaire peut être établi, détenu en principe par le créancier. Mais l’absence de délivrance à la caution d’une copie du contrat conclu n’est pas sans conséquences.
En effet, exposée à « une singulière faculté d’oubli »51, la caution est incontestablement fragilisée par cette unicité d’exemplaire. Que dire de ses héritiers qui sont parfois dans une totale ignorance de l’existence d’un tel contrat et qui l’apprennent avec effroi à la mort de la
46L’article 1102 C.civ. énonce qu’un contrat est synallagmatique « lorsque les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres ». L’exemple parfait est la vente. En l’espèce, le vendeur s’engage à fournir la chose, lorsque l’acheteur s’oblige à en payer le prix. Dans cette relation, les protagonistes sont à la fois
« créancier et débiteur ». En effet, le vendeur est d’une part créancier du prix, mais aussi débiteur de la chose.
En ce qui concerne l’acheteur, il est débiteur du prix ainsi que créancier de la chose. Il ya dès lors une interdépendance entre les deux obligations qui fait que « l’obligation de l’un est justifiée par l’obligation de l’autre » : B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Droit civil, Les obligations, contrat, 6ème éd., Litec 1998.
47C. Jallamion et C. Lisanti, « Le cautionnement : perspectives historiques et contemporaines », Colloque « Le cautionnement : regards croisés », Université Notariat, Vème rencontre de l’ARNU Nîmes, 7 février 2008, in Droit et patr. n°172, juillet-août 2008, p.46 ; Pour tous ceux qui se sont penchés sur la question, le cautionnement est présenté comme « naturellement », « traditionnellement », « fondamentalement », « nécessairement » unilatéral : M. Sejean, op.cit. ; R-J. Pothier , Traité des obligations , t.II, 2ème éd. 1764 , n°520 , p.63 ; C. Albiges , M-P. Dumont-Lefrand, Droit des sûretés , Dalloz , 4ème éd. , 2013 ; P. Ancel, Droit des sûretés , Lexis-Nexis, 6ème éd. 2011 ; G. Piette , Droit des sûretés , Gualino , 7ème éd. 2013-2014 ; F. Zenati-Castaing , T. Revet , Cours de droit civil ,Sûretés personnelles , PUF , 2013 .
48Article 2288 C.civ. : « Celui qui se rend caution d’une obligation, se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ».
49 L’utilité de cette distinction entre contrat unilatéral et synallagmatique a été notamment soulignée par Demolombe dans son ouvrage, Traité des contrats et obligations conventionnelles en général, T.1, spéc. §21 et selon qui , « L’intérêt pratique de la distinction est considérable ! ». Dans le même ton, Monsieur F.L Simon qui cite d’ailleurs Demolombe : « La spécificité du contrat unilatéral », op.cit. .
50 « Les actes sous seing privé qui contiennent des conventions synallagmatiques, ne sont valables qu’autant qu’ils ont été faits en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct. Il suffit d’un original pour toutes les personnes ayant le même intérêt. Chaque original doit contenir la mention du nombre des originaux qui ont été faits ».
51 Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, 6ème éd. Dalloz, coll. « Précis »,
2012.
21 caution52. Ces inconvénients liés directement à l’unilatéralité du cautionnement vont faire réagir le législateur qui, souhaitant protéger davantage la caution, va mettre en place des dispositions destinées à remédier à ces effets néfastes. C’est le cas par exemple des textes spéciaux relatifs à l’information due par le créancier à la caution53 . Mais nous aurons l’occasion de revenir plus longuement sur ces différentes protections dans la partie qui leur est dédiée54.
Sur le plan de la preuve, le caractère unilatéral du cautionnement le soumet aux exigences de l’article 1326 du Code civil qui prescrit la rédaction d’une mention manuscrite55. Destiné à relever l’expression et la preuve du consentement de celui qui s’engage, en l’occurrence ici celui de la caution, ce dernier prévoit donc que figure dans le contrat outre la signature de la personne qui souscrit au cautionnement, « la somme ou la quantité en toutes lettres » apposée de sa main56 . « La main étant l’instrument du langage »57 , cet écrit doit ainsi protéger la caution en lui faisant prendre conscience de l’étendue de son obligation.
Cette précaution spéciale ayant une fonction probatoire va connaître toutefois un destin singulièrement capricieux que l’on aura peine à suivre58. Les différentes dispenses qui y sont attachées59 et l’expansion des dispositions renforçant la protection de la caution par un formalisme validant vont fortement contribuer à réduire son champ d’application. En effet,
« le domaine de la mention spéciale de l’article 1326 C.civ. a fondu, au point qu’il est légitime de se demander ce qu’il en reste, surtout depuis la loi Dutreil du 1er août 200360 ». De fait, l’affaiblissement de l’article 1326 C.civ. et les limites apportées à l’établissement d’un exemplaire unique61 vont sérieusement affecter le régime unilatéral du cautionnement, « de
52 D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, 9ème éd., LGDJ, 2013, p.50 ; M. Bachellier , M. Bourassin, V.
Brémond , Droit des sûretés , 3ème éd. , Sirey , coll. « Université » , 2012 ; M. Sejean, op. cit. .
53S. « Les obligations d’information ont pour but de contrebalancer le caractère unilatéral du contrat de cautionnement qui peut n’être établi qu’en un seul exemplaire, même si cela devient plus rare en pratique » : Piedelièvre , obs. sous Cass. civ. 1re, 9 novembre 2004, n°01-03-772, Bull.I n°252, p.210 ; Gaz. Pal. , 7 juin 2005, p.2058. Dans le même ordre d’idée, Messieurs Simler et Delebecque se prononçant sur l’article L.313-22 du Code monétaire et financier, y voient également un remède aux conséquences du caractère unilatéral du cautionnement que nous avons soulevé : Ph. Simler et Ph. Delebecque , op. cit.
54Deuxième partie, Titre1 consacré au renforcement de la protection par un meilleur accompagnement de la caution au cours de la vie du cautionnement, Chapitre 1 avec l’extension de l’information à la caution durant l’exécution du contrat.
55Article 1326 C.civ. : « L’acte juridique par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent (…..) doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite de sa main, de la somme (…) en toutes lettres et en chiffres ».
56Ex. Cass.com. 27 novembre 1991, Bull.civ. IV, n°364.
57F. Zenati-Castaing, T. Revet, Cours de droit civil, Sûretés personnelles, op.cit.
58Une évolution qui sera retracée dans la première partie, titre 2, section 2, §1.
59Par exemple cette formalité probatoire de l’article 1326 c.civ. est inutile lorsque le cautionnement a été conclu par acte authentique (art. 1317-1 C.civ.). On considère que la présence d’un notaire suffit à alerter la caution sur les dangers de son engagement et qu’il n’y a pas lieu de la soumettre à la mention précitée.
60M. Sejean , op.cit. ; Sur le déclin de l’article 1326 C.civ. voir également P. Crocq , « Que reste-t-il aujourd’hui de l’exigence de la mention manuscrite ?, RTDciv. 2003, p.122 ; V.B. Roman, « L’article 1326 C.civ. a-t-il encore vocation à s’appliquer en matière de questionnement », question soulevée sous Cass.com., 4 février 2003, n°00-19.959 ; Bull.IV, n°13, p.19 ; D.2003, p.1357 ; V. Avena-Robardet, « Réforme inopinée du cautionnement, D.2003, p.2083.
61Bien qu’actuellement, les créanciers et plus spécifiquement les établissements de crédit usent de moins en moins de cette faculté et préfèrent remettre spontanément à la caution lors de la conclusion du contrat une copie de leur engagement.
22 sorte que l’unilatéralité ressemble moins à une qualification juridique qu’à un trait descriptif du cautionnement »62.
Atténuer la rigueur du caractère unilatéral du cautionnement en garantissant le respect de l’équilibre contractuel par ces nouvelles formes d’action des droits de la caution, permet une vision plus large de la prévention des risques que comporte le cautionnement. Ce caractère prioritaire, aux côtés des actions déjà bien engagées de lutte contre les abus des créanciers que fournit le droit commun , notamment à travers la notion de bonne foi de l’article 1134 du Code civil63 , s’inscrit dans la continuité de la politique d’intensification de la coopération contractuelle. Cette prévention des risques du cautionnement sera conçue et exercée dans ses multiples facettes.
Dès lors, peut-on encore qualifier le cautionnement de contrat unilatéral ? En poussant l’analyse plus loin et en étudiant les contraintes dont fait désormais l’objet le créancier , le doute est permis. Aussi, pour mesurer le niveau d’infiltration de la « bilatéralisation » et de fait l’atteinte occasionnée à l’unilatéralité de la sûreté personnelle par les différents mécanismes de protection dont bénéficient la caution, il nous faut avancer prudemment afin de saisir au mieux les enjeux d’un tel bouleversement (§2).
§2) « LA BILATERALISATION » DU CAUTIONNEMENT
Le caractère unilatéral du cautionnement que l’on prenait pour acquis, évident a, depuis les années 80, prêté le flanc à bien des malentendus. Témoignent du bien-fondé de ce malaise les interrogations que cela a suscité chez certains auteurs64. « La « bilatéralisation » du cautionnement serait-elle un serpent caché sous les fleurs ? Elle est en tout cas un désordre imprévu dans une présentation que l’on croyait juste »65.
La « bilatéralisation » n’est pas une notion totalement étrangère au cautionnement. En effet, il faut rappeler que les parties ont tout le loisir de le rendre synallagmatique. Cette réciprocité, certes de nature exceptionnelle, peut se produire notamment lorsque le créancier, en contrepartie de la sûreté obtenue, s’oblige à l’égard de la caution à remplir certains
« engagements positifs »66 comme par exemples la réduction du taux d’intérêt, la mainlevée d’une autre sûreté…En dehors de certaines hypothèses spécifiques, l’unilatéralité prime dans
62M. Sejean , « La bilatéralisation du cautionnement », op.cit.
63Ex. Cass.civ. 1ère, 13 mai 2003, Bull. civ. I, n°114 ; Cass.civ. 3ème, 4 octobre 2000, n°98622 .267 ; RTDciv., juillet-sept. 2001, n°3, p.629, note M. Bandrac et P. Crocq.
64P. Delebecque , « Le cautionnement est-il devenu un contrat synallagmatique ? » , sous « Les incidences de la loi du 31 décembre 1989 sur le cautionnement », D.1990, p.255 ; P.Grimaldi, « Peut-on encore soutenir, sauf par habitude , que le cautionnement est un contrat unilatéral dès lors qu’on ne cesse de répéter que le créancier a des obligations envers la caution ; qu’il ne peut octroyer des crédits intempestifs , supprimer fautivement le crédit octroyé , laisser s’accumuler la dette du loyer.. », observation sous Cass.com., 26 avril 2000 , n°96-21.941 , Bull.IV, n°80, p.71 ; D.2000, p.665.
65M. Sejean, préc.
66PY. Ardoy , Droit des sûretés , op.cit. ; G. Piette , Droit des sûretés , op.cit.
23 le cautionnement. Mais alors, que penser des nouvelles contraintes infligées au créancier ? Les droits pour la caution d’être informée, conseillée, mise en garde, principe de proportionnalité…. . constituent-ils des contreparties à l’engagement de la caution de nature à transformer le cautionnement en contrat synallagmatique ?
Il est indéniable que ces diverses protections , qui viennent rappeler au créancier que tout n’est pas permis dans ses relations avec la caution67, perturbent la ligne de démarcation traditionnelle qui existe entre les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux. Mais de là à dire que le cautionnement s’est métamorphosé en contrat synallagmatique serait excessif.
En effet, pour qu’il ait contrepartie, réciprocité, il aurait fallu que ses contraintes soient entrées dans le champ contractuel. Or, ce n’est pas le cas ! Ces différentes « obligations » ne constituent pas la cause finale ayant déterminé l’engagement de la caution ; elles ne lui confèrent dès lors aucune créance et ne peuvent donner lieu à une exécution forcée68. Contrairement aux apparences, ces contraintes faites au créancier sont loin d’être
« symétriques » aux obligations de la caution et non évidemment pas la même force69. Malgré leur multiplication, tous les auteurs retiennent que le cautionnement demeure « par essence unilatéral »70.
De fait, si ces contraintes ne sont pas des contreparties à l’engagement de la caution71, doit – on les qualifier « d’obligations » ? Soulignons que par définition, l’obligation « est un lien de droit (vinculum juris) entre deux ou plusieurs personnes en vertu duquel l’une des parties, le créancier peut contraindre l’autre, le débiteur, à exécuter une prestation (donner, faire ou ne pas faire) »72. Encore une fois, lors de la souscription du cautionnement, le créancier n’entend assumer aucune obligation de la sorte envers la caution. La notion d’ « obligation » a donc un contenu strict et précis73. Pourtant, c’est le terme employé par le législateur dans certains textes qui vont créer une certaine ambiguïté. C’est le cas notamment en matière d’information avec par exemple l’article L.341-1 du Code de la consommation74 ou l’article L.313-9 du même code.
67J.Mestre, « Réflexions sur l’abus du droit de recouvrer sa créance », in Mélanges offerts à P. Raynaud, Dalloz-Sirey, 1985, p.439 ; C.Mouly, « Abus de caution ? », in L’évolution du droit des sûretés, RJcom. février 1982, n°spécial, p.13.
68D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, op.cit. ; J.B. Seube, Droit des sûretés, op.cit. ; P.Y. Ardoy, Droit des sûretés, op.cit. ; Ch. Albiges, M-P. Dumont-Lefrand, Droit des sûretés ; op.cit. ; G. Piette, Droit des sûretés, préc. ; P. Ancel , Droit des sûretés, op.cit.
69D. Houtcieff, « Contribution à une théorie du bénéfice de subrogation de la caution », RTDciv. 2006, p.191.
70Préc.
71Cass.com., 8 avril 2015, n°13-14.447 ; obs. P. Pailler, Dr. et Pat. , l’hebdo n°1008, 27 avril 2015 : « La multiplication des obligations d’origine prétorienne et légale mises à la charge du créancier pouvait faire douter de la nature toujours unilatérale du contrat de cautionnement. La Chambre commerciale la consacre toutefois ici clairement ».
72Lexique des termes juridiques, Dalloz, 2013.
73F. Boucard, les obligations d’information et de conseil du banquier, préf. D. Legeais, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2002.
74« Sans préjudice des dispositions particulières, toute personne physique qui s’est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement. Si le créancier ne se conforme pas à cette obligation, la
24 La jurisprudence va elle aussi alimenter la confusion en faisant référence à cette notion
« d’obligation » en s’appuyant en particulier sur l’article 1147 du Code civil75 pour retenir ou non76 la responsabilité du créancier qui n’a pas exécuté son obligation77, par exemple celle de mise en garde de la caution non avertie78.
Mais la reconnaissance de la responsabilité contractuelle du bénéficiaire du cautionnement sur le fondement de l’article 1147 C.civ. n’est pas à l’abri des critiques. Ce dernier suppose la préexistence d’une obligation contractuelle ! Or, si l’on reste dans le cas de « l’obligation » de mise en garde de la caution, celle-ci n’est pas contractuelle mais bien précontractuelle79. Nous verrons dans la partie qui lui consacrée80 que cette protection intervient en amont afin d’assurer le consentement éclairé de la caution lors de la formation du cautionnement. De fait, s’il y a responsabilité du créancier, celle-ci doit reposer sur la violation de son obligation de contracter de bonne foi, et non sur la base de l’article 1147C.civ81.
Aussi, le recours par le législateur et la jurisprudence à la notion « d’obligation » pour caractériser l’information, le principe de proportionnalité, la mise en garde … n’est pas toujours conforme à la réalité et donc demeure imparfait. C’est pourquoi, la majorité des auteurs qui sont beaucoup plus dans la nuance vont utiliser ce terme d’obligation du « bout des lèvres »82 et lui préféreront d’autres substituts de nature à démontrer que le créancier n’est nullement débiteur d’obligations civiles à l’égard de la caution. Il en va ainsi de ceux qui utilisent davantage un terme chargé de morale de « devoirs »83 ou de « sujétions »84. D’autres y voient plutôt « des concessions » faites à la caution85, des « obligations secondaires »86, caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retards échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée ».
75Selon les termes de cet article, « Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution , toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part ».
76Ex. de rejet de la responsabilité du créancier sur le visa de l’article 1147 C.civ. , Cass.com. 17 décembre 2003, n°00-19.993, Bull.civ.n°208 ; Cass.com.3 mai 2006, n°04-19.315, Bull.IV, n°103, p.102, RTDciv.2007, p.103, note J. Mestre et B. Fages.
77A voir « Les obligations du banquier au regard des cautions », Service de documentation et d’études de la Cour de cassation, Bull.inf. C.cass., n°714, 15 janvier 2010, www.courdecassation.fr.
78Ex. Cass.com.20 octobre 2009, n°08-20.274, Bull.civ. IV, n°127 ; JCP.G. 2009, 422, note L. Dumoulin ; D.2009.2971, obs. D. Houtcieff ; JCP.E. 2009.2053, obs. D. Legeais ; Gaz. Pal. 21 novembre 2009, n°325, p.24, note F. Guerchoun , AJ , p.2607, note X. Delepech.
79Sur ces aspects M. Sejean , op.cit.
80Première partie, titre 2 , chapitre 2 , section 1.
81M. Fabre-Magnan, De l’obligation d’information dans les contrats, essai d’une théorie, Thèse , Paris I , préf.
Ghestin , LGDJ , bibl. dr. privé , T.221, 1992 , n°312, p.250 ; J.Daniel , « Le devoir de mise en garde du banquier, LPA, 18 février 2008, n°35, p.5 ; M. Sejean , op.cit.
82M. Sejean, « La bilatéralisation du cautionnement», op.cit.
83P. Dupichot, Le pouvoirs des volontés individuelles en droit des sûretés, Thèse, Paris II, préf. M. Grimaldi, éd.
Panthéon-Assas , 2005 ; M. Cabrillac , S. Cabrillac , C. Mouly et P. Pétel , Droit des sûretés , op.cit. .
84L. Aynès , « Le droit des sûretés en 2002 », Droit et patr. mars 2003, n°113, p.70 ; M. Sejean , op.cit. :
« L’article 1147 du Code civil jette inutilement le doute sur le caractère unilatéral du cautionnement en laissant croire que le bénéficiaire du cautionnement est débiteur d’obligations contractuelles. En réalité, les sujetions prétoriennes de mise en garde et de proportionnalité sont précontractuelles (….) . Somme toute, ces sujetions ne bilatéralisent pas le cautionnement (..)».
85R.T. Troplong , Droit civil expliqué , Du cautionnement , 1846.
86P. Ancel, Droit des sûretés, op.cit.
25
« des obligations accessoires »87, ou encore, s’inspirant des droits germaniques, « des incombances »88.
En tout état de cause, quelque soit le vocable utilisé pour qualifier les contraintes imposées au créancier, celles-ci ont toutes le même objectif : la protection de la caution. Ce but va ainsi venir supplanter l’unilatéralité du contrat de cautionnement. Néanmoins, il semble essentiel d’observer à ce stade que, dès lors que les différentes protections accordées à la caution ne ressortent pas du contrat, qu’elles ne sont pas la contrepartie de son engagement89, et de fait qu’elles lui sont faites « plutôt par faveur que par suite d’un droit »90, ces dernières n’ont pas transformé le cautionnement en contrat synallagmatique. Elles viennent juste alimenter une sorte de « code de bonne conduite » à destination du créancier qui doit impérativement rompre avec une pratique individualiste où seul son intérêt compte. Equité, bonne foi vont alors bénéficier dans le cautionnement d’une solide assise légale et jurisprudentielle imposant au créancier loyauté et coopération contractuelle envers la caution.
S’inscrivant dans une vision « solidariste », cette évolution du contrat contraint le créancier
« d’aimer son cocontractant comme un frère »91. Sans aller jusque là, ces protections, par le désordre qu’elles provoquent au sein de la sûreté, vont inévitablement affecter son unilatéralité. Mais pour être plus précis, elles ne font qu’ « en atténuer sa portée»92 et donc sa rigueur envers la caution. En conséquence, certes le caractère unilatéral du contrat passé entre le créancier et la caution ne brille plus du même éclat que lors de son apparition en 1804 dans le Code civil, il demeure toutefois un critère fondamental du cautionnement qui, pour en comprendre les changements subis, doit être analysé dans son ensemble, avec tous les
« d’aimer son cocontractant comme un frère »91. Sans aller jusque là, ces protections, par le désordre qu’elles provoquent au sein de la sûreté, vont inévitablement affecter son unilatéralité. Mais pour être plus précis, elles ne font qu’ « en atténuer sa portée»92 et donc sa rigueur envers la caution. En conséquence, certes le caractère unilatéral du contrat passé entre le créancier et la caution ne brille plus du même éclat que lors de son apparition en 1804 dans le Code civil, il demeure toutefois un critère fondamental du cautionnement qui, pour en comprendre les changements subis, doit être analysé dans son ensemble, avec tous les