2. LA VALIDITÉ DES LOIS PROVINCIALES RENDANT OBLIGATOIRE LE RECOURS AU RÉFÉRENDUM
2.1.3. La complémentarité des procédures de modification para-constitutionnelles
le biais de lois ordinaires comme les lois provinciales sur le référendum constitutionnel. Elles gravitent autour de la formule d’amendement sans toutefois en faire partie et font évoluer, voir modifient en quelque sorte la Constitution sans vraiment la modifier382.
Dans cette section, il s’agit de démontrer comment les lois provinciales sur le référendum obligatoire peuvent compléter la Constitution sans la modifier et ce, tout en respectant les principes qui sont à la base même du droit constitutionnel canadien.
- Le référendum constitutionnel obligatoire n’est pas prévu, mais n’est pas interdit par la Constitution
La Loi constitutionnelle de 1982383 ne prévoit ni n’interdit le recours au référendum384. Les rédacteurs
de la Constitution, en agissant ainsi, ont peut-être voulu laisser entrouverte pour l’avenir la possibilité de recourir au référendum en matière constitutionnelle. Les législatures provinciales seraient alors libres d’y recourir si jamais elles venaient à en ressentir le besoin.
Les propos suivants tirés du rapport du Comité Beaudoin-Edwards semblent militer pour cette thèse : « N’étant ainsi ni spécifiquement autorisé ni spécifiquement interdit, l’usage du référendum est laissé à la bonne volonté des dirigeants politiques; il est donc facultatif. Chaque gouvernement, qu’il soit fédéral ou provincial, peut y avoir recours dans l’exercice de ses compétences. »385 La Cour
Suprême confirme également cette interprétation386.
382 P. TAILLON et C. MATHIEU, préc., note 32, p. 24. 383 Loi constitutionnelle de 1982, préc., note18, art. 38-49.
384 Haig c. Canada; Haig c. Canada (Directeur général des élections), [1993] 2 R.C.S 995, 1030; P.TAILLON, Le
référendum expression directe de la souveraineté du peuple? : essai critique sur la rationalisation de l'expression référendaire en droit comparé, préc., note 8, p. 386.
385 COMITÉ MIXTE SPÉCIAL DU SÉNAT ET DE LA CHAMBRE DES COMMUNES SUR LE PROCESSUS DE LA
MODIFICATION DE LA CONSTITUTION, préc., note 10, p. 35.
386 Haig c. Canada; Haig c. Canada (Directeur général des élections), préc., note 384, p. 1030; Renvoi relatif à la
- Les lois rendant la tenue d’un référendum obligatoire complètent le texte de la Constitution sans le contredire
En 2003, l’auteur Peter C. Newman s’est intéressé à la possibilité, pour le fédéral et les provinces, de modifier et de compléter, directement ou indirectement, le texte de la Constitution par des lois ordinaires. Selon lui387, ce pouvoir découle des articles 44 et 45 de la Loi constitutionnelle de 1982388.
Les lois provinciales rendant la tenue d’un référendum obligatoire avant l’adoption d’une résolution visant à modifier la Constitution complètent le texte de la Constitution sans le contredire.
Ce faisant, les législatures provinciales viennent en quelque sorte compléter le texte de la Constitution sans le contredire en y ajoutant une exigence supplémentaire à satisfaire, soit de tenir un référendum non exécutoire avant l’adoption d’une résolution visant à modifier la Constitution389.
Les propos suivants du ministre Marc Lalonde tenus en 1978 quant au projet de loi référendaire fédéral C-9, finalement mort aux feuilletons, s’appliquent aux lois provinciales sur le référendum constitutionnel obligatoire :
Les référendums ne sont donc pas un substitut au Parlement ni une solution de rechange aux règles qui régissent actuellement l'amendement de la constituton; ils sont plutôt un ajout à la procédure actuelle, un ajout qui pourrait rendre plus pertinent ou plus légitime une réforme constitutionnelle ou faire aboutir plus rapidement un accord entre le fédéral et les provinces.390
Cette interprétation va d’ailleurs dans le sens de la proposition du Comité parlementaire sur la procédure de modification constitutionnelle de 1991 qui a refusé de recommander l’introduction du référendum à la procédure formelle de modification constitutionnelle, préférant plutôt que le référendum soit utilisé comme procédure supplémentaire lorsque les autorités le jugeraient approprié391.
387 P. C. NEWMAN, «Defining the Constitution of Canada since1982: the scope of the legislative powers of
constitutional amendment under sections 44 and 45 of the Constitution Act 1982», préc., note 10, p. 426.
388 Loi constitutionnelle de 1982, préc., note 18.
389 P.TAILLON, Le référendum expression directe de la souveraineté du peuple? : essai critique sur la
rationalisation de l'expression référendaire en droit comparé, préc., note 8, p. 386.
390 CANADA, CHAMBRE DES COMMUNES, Débats parlementaires, 4e sess., 30e légis., 12 décembre 1978,
p. 2033, à la page 2035 (M. Marc Lalonde).
La Colombie-Britannique392 et l’Alberta393 ont estimé que le référendum était souhaitable avant
l’adoption de toute résolution visant à modifier la Constitution et ont fait de sa tenue une obligation, alors que les autres provinces et le fédéral se sont laissés plus de liberté en se réservant la possibilité d’y recourir uniquement lorsqu’ils le jugeraient approprié. Il s’agit là d’un choix qu’on ne saurait leur reprocher, tant que la procédure de modification constitutionnelle formelle est respectée. En somme, deux interprétations s’opposent. D’un côté, le non-respect de la loi référendaire ne peut être déclaré inconstitutionnel puisque la Loi constitutionnelle de 1982394 ne requiert pas le
référendum et que, selon l’autorité des sources, la Constitution l’emporte sur la législation. D’un autre côté, rien n’empêche la législature de respecter une loi qu’elle a adoptée si tel est son désir, car la Constitution est silencieuse sur le référendum et ne l’interdit aucunement, pas plus qu’elle ne l’exige. Dans l’arrêt Haig, bien que la Cour suprême ne se penche pas sur le caractère constitutionnel de la violation d’une loi traitant du référendum constitutionnel obligatoire, elle semble néanmoins admettre que la violation d’une telle loi puisse être passible de sanction judiciaire395. Ces lois, ne l’oublions
pas, viennent matériellement modifier la Constitution, ce qui leur confère en quelque sorte un caractère quasi-constitutionnel.
- Le fédéralisme et la démocratie : des principes sous-jacents qui justifient le recours au référendum
La Constitution est muette quant à la possibilité ou l’interdiction de recourir au référendum dans le cadre du processus de modification. Dans ces circonstances, le recours aux principes sous-jacents semble particulièrement approprié à l’examen de la validité des lois provinciales sur le référendum constitutionnel obligatoire396. Les principes sous-jacents les plus pertinents dans le cas du
référendum constitutionnel obligatoire sont le fédéralisme, la démocratie et le respect des droits des
392 Constitutional Amendment Approval Act, préc., note 35. 393 Constitutional Referendum Act, préc., note 35. 394 Loi constitutionnelle de 1982, préc., note 18.
395 Haig c. Canada; Haig c. Canada (Directeur général des élections), préc., note 202, p. 1032.
396 Puisque certains principes seront abordés davantage dans d’autres sections de ce mémoire, cette section
traitera principalement des deux premiers principes énumérés par la Cour suprême, soit ceux du fédéralisme et de la démocratie. Il importe également de préciser que le principe du fédéralisme sera davantage approfondi dans la section traitant des différentes règles de majorité et de l’importance des majorités renforcées pour le respect des minorités.
minorités. Les lois provinciales sur le référendum constitutionnel obligatoire complètent la Constitution sans la contredire parce qu’elles sont en cohérence avec les principes sous-jacents à la Constitution. Ces lois respectent non seulement la démocratie, mais aussi les principes à la base même du fédéralisme.
Dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec397, la Cour suprême rappelle que la Constitution
canadienne est formée de règles écrites et non écrites. Parmi ces règles non écrites, figurent des principes constitutionnels sous-jacents dont le fédéralisme, la démocratie, le constitutionnalisme et la primauté du droit398 et le respect des minorités399. C’est le préambule de la Loi constitutionnelle de
1867400 qui incorpore par renvoi ces principes constitutionnels401. Les principes sous-jacents à la
Constitution possèdent « la même autorité supralégislative que les dispositions formelles »402. Ces
principes « inspirent et nourrissent le texte de la Constitution »403, tout en servant de guide quant à
l’interprétation des différentes dispositions404. Comme le soulignait la Cour suprême dans le Renvoi
relatif à la rémunération des juges de l’Île-du-Prince-Édouard, « le préambule est non seulement une
clef permettant d’interpréter les dispositions formelles de la Loi constitutionnelle de 1867, mais également une invitation à utiliser ces principes structurels pour combler les lacunes des termes exprès du texte constitutionnel »405. Le préambule sert donc « à combler les vides des dispositions
expresses »406. Pour illustrer de quelle manière les principes sous-jacents peuvent nous guider dans
l’interprétation d’un silence de la Constitution, le professeur José Woehrling nous propose l’exemple suivant:
La Constitution, par contre, ne prévoit rien en ce qui concerne les autres
acteurs susceptibles d'être associés aux discussions ou négociations précédant le
processus formel de modification. Elle n'oblige ni n'interdit expressément de consulter ou de faire participer au processus précédant la modification formelle quelque acteur social, économique ou politique que ce soit (par contre, on pourrait se servir des principes implicites de la Constitution, ceux de la démocratie et de la protection des minorités en particulier, pour argumenter que la participation d'autres acteurs,
397 Préc., note 60, par. 32.
398 Ces principes seront traités dans la section portant sur la primauté de la Constitution. 399 Ce principe sous-jacent sera abordé plus en profondeur dans la section traitant des majorités. 400 Préc., note 9.
401 Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale de l'Île-du-Prince-Édouard, [1997] 3 R.C.S. 3,
par. 83, 94, 104, 107; Renvoi relatif à la sécession du Québec, préc., note 60 , par. 53.
402 H. BRUN, G. TREMBLAY et E. BROUILLET, préc., note 3, p. 212. 403 Renvoi relatif à la sécession du Québec, préc., note 60 , par. 49. 404 Id., par. 52.
405 Renvoi relatif à la rémunération des juges, préc., note 401, par. 95. 406 Id., par. 104.
notamment les représentants des minorités, y compris mais pas uniquement les peuples autochtones, est nécessaire). 407
En l’espèce, la Constitution est également muette quant à la possibilité ou l’interdiction de recourir au référendum dans le cadre du processus de modification. Ainsi, le recours aux principes sous-jacents semble un outil approprié à l’examen de la validité des lois provinciales sur le référendum constitutionnel obligatoire408. Les principes sous-jacents les plus pertinents dans le cas du
référendum constitutionnel obligatoire sont le fédéralisme, la démocratie et le respect des droits des minorités. Voyons maintenant comment chacun de ces principes peut militer en faveur de la constitutionnalité des lois provinciales sur le référendum constitutionnel obligatoire.
Dans une fédération, la souveraineté est partagée et les compétences sont réparties entre le
gouvernement central et les gouvernements des entités fédérées409. Chaque ordre de gouvernement
est donc autonome et souverain dans les champs de compétences qui lui sont propres410. Les
articles 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867411 illustrent d’ailleurs le partage des compétences
ayant servi à l’instauration du régime fédéral412.
La démocratie est définie par la Cour suprême comme étant la « suprématie de la volonté souveraine d’un peuple »413 et un « système politique soumis à la règle de la majorité »414. La démocratie, au
sens où elle est définie par la jurisprudence de la Cour suprême, « signifie le mode de
407 J. WOEHRLING, Les aspects juridiques de la redéfinition du statut politique et constitutionnel du Québec, préc.,
note 30, p. 86.
408 Puisque certains principes seront abordés davantage dans d’autres sections de ce mémoire, cette section
traitera principalement des deux premiers principes énumérés par la Cour suprême, soit ceux du fédéralisme et de la démocratie. Il importe également de préciser que le principe du fédéralisme sera davantage approfondi dans la section traitant des différentes règles de majorité et de l’importance des majorités renforcées pour le respect des minorités.
409 Renvoi relatif à la sécession du Québec, préc., note 60, par. 56; Terence BALL, Richard DAGGER et Jacques
DES LAURIERS, Idéologies, idéal démocratique et régimes politiques, coll. «ERPI sciences humaines», Saint- Laurent, Québec, Éditions du Renouveau pédagogique, 2005, p. 20; G.A. BEAUDOIN,«La démocratie et les possibilités d'amendement constitutionnel au Canada, de nos jours», préc., note 10.
410 T. BALL, R. DAGGER et J. DES LAURIERS, préc., note 409, p. 20; S. BROOKS, préc., note 10, p. 136, 144-
145; H. BRUN, préc.,note 12, p. 43.
411 Préc., note 9.
412 Renvoi relatif à la sécession du Québec, préc., note 60 , par. 47. 413 Id., par. 61.
fonctionnement d'un gouvernement représentatif et responsable et le droit des citoyens de participer au processus politique en tant qu'électeurs [...] et en tant que candidats [...] »415.
Un lien existe entre le principe du fédéralisme et celui de la démocratie. Comme l’écrit la Cour suprême:
Le principe du fédéralisme est une reconnaissance de la diversité des composantes de la Confédération et de l'autonomie dont les gouvernements provinciaux disposent pour assurer le développement de leur société dans leurs propres sphères de compétence. La structure fédérale de notre pays facilite aussi la participation à la démocratie en conférant des pouvoirs au gouvernement que l'on croit le mieux placé pour atteindre un objectif sociétal donné dans le contexte de cette diversité.
[…] Un système fédéral de gouvernement permet à différentes provinces de mettre en oeuvre des politiques adaptées aux préoccupations et aux intérêts particuliers de leur population. En même temps, le Canada dans son ensemble est aussi une collectivité démocratique au sein de laquelle les citoyens poursuivent et réalisent des objectifs à l'échelle nationale, par l'intermédiaire d'un gouvernement fédéral agissant dans les limites de sa compétence. La fonction du fédéralisme est de permettre aux citoyens de faire partie simultanément de collectivités différentes et de poursuivre des objectifs aussi bien au niveau provincial qu'au niveau fédéral. 416
Selon la Cour suprême : « [...] la démocratie est fondamentalement liée à des objectifs essentiels dont, tout particulièrement, la promotion de l'autonomie gouvernementale. La démocratie respecte les identités culturelles et collectives [...] Autrement dit, un peuple souverain exerce son droit à l'autonomie gouvernementale à travers le processus démocratique [...] »417.
Les lois sur le référendum constitutionnel obligatoire constituent un bel exemple de l’interaction entre la démocratie et l’autonomie des provinces que protège le fédéralisme, car l’adoption ou non d’une telle loi relève du pouvoir discrétionnaire de chaque province.
La démocratie est inextricablement liée au principe de la primauté du droit puisque la loi crée le cadre dans lequel la volonté de la population doit être exprimée. Les lois provinciales sur le référendum constitutionnel obligatoire prévoient par exemple les conditions devant être rencontrées pour que les résultats référendaires lient le gouvernement418.
415 Id., par. 65. 416 Id., par. 58 et 66. 417 Id, par. 64.
Comme l’énonce la Cour suprême, aucun des principes constitutionnels sous-jacents « ne peut être défini en faisant abstraction des autres, et aucun de ces principes ne peut empêcher ou exclure l'application d'un autre »419. Mme Nancy Côté explique ainsi l’équilibre devant exister entre les
principes sous-jacents lors d’un référendum constitutionnel:
[...] Democracy, for example, cannot trump constitutionalism and the rule of law. Thus, a referendum result, which is a manifestation of a democratic expression of the population, cannot be ignored within the constitutional structure of our system of government despite the fact that legislative assemblies retain ultimate say over whether or not a constitutional proposal will be passed. Similarly, a referendum, as a manifestation of democracy, cannot be employed by a province to override constitutional requirements for achieving an amendment. Thus, there is an idealistic balancing of principles which the Court suggests in response to this dilemma. 420
À notre avis, bien que le recours à certains principes non écrits puisse parfois ajouter à la Constitution et être discutable aux yeux de certains421, il ne faut pas perdre de vue que certains de
419 Renvoi relatif à la sécession du Québec, préc., note 60 , par. 49. 420 N. CÔTÉ, préc., note 30, p. 181.
421 Patrick Monahan critique cependant le recours aux principes sous-jacents parce que selon lui cela revient à
réécrire le texte de la Constitution et à créer de nouvelles obligations alors que les autorités politiques avaient choisi de ne pas les inclure dans la Constitution pour laisser aux acteurs politiques le soin d’en décider en temps et lieu:
The key question is what constitutes a ''gap'' in the constitutional text, since it is only in these circumstances that resorting to unwritten norms is said to be appropriate. There are at least two possible theories as to the circumstances in which a ''gap'' could be said to exist. The broader or expansive view is that there is a gap in the text whenever there is a matter upon which the constitution fails to make provision or is silent. On this view, whenever a matter is not provided for in the constitutional text, the courts would be free to fill the ''gap'' through resort to unwritten norms of principles.
It is immediately apparent that the Court in the Provincial Judges Reference cannot have intended to have endorsed such an open-ended definition of a ''gap''. The Constitution provides only a general framework within the political process is intended to operate. As such, the Constitution makes express provision for only a limited number of fundamental issues, leaving the vast majority of matters free of constitutional constraints so that they may be worked out in the give and take of the ordinary political process. If the courts were free to add to the constitution through the use of unwritten norms whenever they discovered a matter that was not provided for in the text, this would amount to an open-ended license to rewrite the constitution at will. The courts would be able to incorporate wholly new norms or obligations into the constitution, even where the political authorities had determined that such matters should not be constitutionalized and should, instead, be left to the realm of ordinary politics. [...] It is clear, therefore, that a ''gap'' cannot be said to exist by virtue of the fact that a matter is ''not provided for'' in the constitution. Although the matter was not expressly defined, the Court in the Provincial Judges Reference seemed to have in mind a much more limited conception of the circumstances that would amount to a ''gap'' such that resorting to unwritten constitutional principles would be appropriate. The Court stated that the use of unwritten principles was needed [...] in order to ensure that the ''underlying logic of the Act can be given the force of law''
[...]
On this view, a gap may arise when, in order to give legal effect to the ''underlying logic'' of what has been provided for, it becomes necessary to rely upon an unwritten norm.
ces principes sont si évidents qu’on ne peut les mettre de côté. Il en est ainsi des principes du fédéralisme, de la démocratie et du respect des minorités, car ces derniers sont si importants qu’ils se retrouvent en filigrane à travers le texte de la Constitution.