2. LA VALIDITÉ DES LOIS PROVINCIALES RENDANT OBLIGATOIRE LE RECOURS AU RÉFÉRENDUM
2.1.4. Le caractère évolutif de la Constitution, cet arbre vivant
La Constitution ne peut pas tout prévoir422. Tout en étant rigide, elle doit être suffisamment souple
pour s’adapter aux nouvelles réalités423. C’est en partie pour cette raison que la Constitution a été
comparée à un « arbre-vivant » capable de grandir et d’évoluer à l’intérieur de ses limites naturelles424. Le respect des principes sous-jacents énumérés dans la section précédente est
« indispensable au processus permanent d’évolution et de développement de notre Constitution »425.
Bien que la Constitution soit d’une très grande importance, sa procédure de modification est encore plus fondamentale, car c’est de la souplesse de cette dernière dont dépend son évolution.
Selon Me Karl Delwaide, la société a grandement besoin d’une meilleure démocratie. Pour répondre à ce « nouveau » besoin, l’interprétation évolutive de la Constitution devrait donc logiquement permettre la participation des citoyens aux prises de décisions politiques, et ce, sans qu’aucune modification constitutionnelle ne soit requise426.
Ce raisonnement devrait également s’appliquer au processus de modification constitutionnelle car, à la suite de l’échec de l’Accord du Lac Meech, une partie de la population s’est mise en grogne contre le fédéralisme exécutif, cette pratique voulant que les négociations constitutionnelles soient tenues à huis clos entre les élites politiques. Plusieurs citoyens ressentaient le besoin d’être davantage
(Patrick J. MONAHAN, «The public policy role of the Supreme Court of Canada in the Secession Reference», (1999) 11-1 National Journal of Constitutional Law 65, p. 75-77.)
422 COMITÉ MIXTE SPÉCIAL DU SÉNAT ET DE LA CHAMBRE DES COMMUNES SUR LE RENOUVELLEMENT
DU FÉDÉRALISME, préc., note 49, p. 11-12.
423 H. BRUN, G. TREMBLAY et E. BROUILLET, préc., note 3, p. 200. 424 Edwards c. A.-G. Canada, préc., note 4, 136-137.
425 Renvoi relatif à la sécession du Québec, préc., note 60, par. 52. 426 K. DELWAIDE, préc., note 70, p. 721.
impliqués dans le processus de modification constitutionnelle427. Ce faisant, les assemblées
législatives de certaines provinces ont alors adopté des lois sur le référendum constitutionnel obligatoire428. L’interprétation évolutive de la Constitution vient alors militer pour la validité de ces lois
puisque ces dernières répondent à un nouveau besoin de la population, soit celui d’être consultée avant que leur assemblée législative adopte une résolution visant à modifier la Constitution. Le référendum devient un moyen de remédier au monopole de l’élite politique sur les changements constitutionnels429. Selon Mme Nancy Côté, le référendum permet d’enrichir et d’étendre le dialogue
constitutionnel au Canada, tout en ajoutant une touche de dynamisme au processus de modification constitutionnelle actuel430.
Certes, en 1982, le recours au référendum dans le processus de modification constitutionnelle n’avait pas été jugé souhaitable par les provinces431. Il n’empêche qu’aujourd’hui, après toutes ces
tentatives de modification constitutionnelle infructueuses et la perte de confiance du peuple envers ses élus, le référendum se révèle probablement opportun aux yeux de certains membres de la classe politique.
L’apparition des lois sur le référendum constitutionnel obligatoire dans certaines provinces vient renforcer cette interprétation, car l’obligation juridique de consulter la population dans certaines provinces vient créer une obligation politique au même effet chez les autres provinces. En effet, « [c]omment justifier sur le plan politique que les électeurs de certaines provinces puissent s'exprimer directement sur le contenu d'un projet d'amendement alors que les électeurs du reste du pays ne peuvent faire de même »432? Poser la question, c’est y répondre. Le référendum sur l’Accord de
Charlottetown démontre ce que le professeur Patrick Taillon appelle « l’effet domino » que peuvent engendrer les lois provinciales sur le référendum constitutionnel obligatoire433.
427 P.J. BOYER, The people's mandate referendums and a more democratic Canada,préc., note 21, p. 174-175; N.
CÔTÉ, préc., note 30 , p. 1, 5-6, 50-51, 56; M. DAWSON, préc., note 10, p. 983; G. LAFOREST, préc., note 8, p. 165; R. PELLETIER et M. TREMBLAY, préc., note 1, p. 79; K. MCROBERTS, préc., note 27, p. 197; P. TAILLON, Les obstacles juridiques à une réforme du fédéralisme, préc., note 23, p. 34.
428 N. CÔTÉ, préc., note 30, p. 2, 5-6, 50. 429 Id. , p. 2.
430 Id. , p.1.
431 S. A.SCOTT, «Pussycat, Pussycat or Patriation and the New Constitutional Amendment Processes», préc.,
note 20, p. 258-259; D. CONACHER, préc, note 20, p. 199; P. MONAHAN, Constitutional law, préc., note 20, p. 186.
432 P. TAILLON, Les obstacles juridiques à une réforme du fédéralisme, préc., note 23, p. 34. 433 Id.
Pour l’instant, seule la Colombie-Britannique et l’Alberta ont jugé nécessaire le référendum constitutionnel obligatoire. Comme on l’a vu, cette différence est possible en raison du pouvoir de chaque province de modifier sa propre constitution. Cette différence trouve également sa justification dans un principe à la base même du fédéralisme, soit l’autonomie des provinces. Toufefois, l’expérience des négociations entourant l’entente de Charlottetown démontre que l’obligation de tenir un référendum dans certaines provinces soulève inévitablement la question de savoir si les autres juridictions, fédérale et provinciale, où le référendum est possible sans être obligatoire, vont, elles aussi, choisir d’emboiter le pas.
Le 25 mai 1866, Georges-Étienne Cartier a dit que « La Confédération, c’est un arbre dont les branches s’étendent dans plusieurs directions et qui sont fermement attachées au tronc principal. Nous Franco-Canadiens, nous sommes l’une de ces branches »434. Il est difficile de ne pas faire de
lien entre cette citation et la théorie de l’arbre-vivant développée par la Cour suprême. Selon nous, il est clair que les provinces sont les branches qui permettent l’évolution de cet arbre-vivant qu’est la Constitution. L’autonomie laissée à chaque province explique que chacune d’entre elle puisse choisir de prendre une direction différente dans les champs relevant de sa compétence. Ainsi, plusieurs chemins s’ouvrent aux provinces, chacune étant libre de tracer le sien ou de suivre celui des autres. Cette liberté est parfois sommaire en raison de la pression et de l’effet d’entraînement (effet domino) que peuvent avoir les autres acteurs de la fédération sur l’une de ses entités. Mais n’oublions pas que rien n’empêche une province de rebrousser chemin si la voie choisie initialement ne lui convient plus.
2. 2. Les arguments allant à l’encontre de la validité du
référendum constitutionnel obligatoire
Bien que la thèse défendue dans ce mémoire soit la validité constitutionnelle du référendum obligatoire, il importe de présenter les arguments avancés par les tenants de la position inverse afin
de les réfuter ou de les relativiser. Des nuances seront ainsi apportées afin de bien cerner les limites que doivent comporter de telles lois pour conserver leur caractère constitutionnel.
L’interdiction de créer un pouvoir concurrent ou de renoncer à la faculté d’approuver ou de rejeter une modification constitutionnelle
Certains auteurs sont d’avis que l’introduction du référendum dans le processus législatif reviendrait à ajouter un nouvel organe législatif, ce qui serait inconstitutionnel435.
Dans The King c. Nat. Bell Liquors Ltd436, le Conseil Privé a confirmé la validé d’une loi émanant du
peuple que la législature a été forcée d’adopter à la suite d’un référendum majoritairement en faveur de la loi proposée. La participation du peuple au processus législatif n’est donc pas inconstitutionnelle en soi. Toutefois, le référendum devient inconstitutionnel lorsque le peuple peut adopter une loi sans l’intervention de l’assemblée législative437 ou lorsque cette dernière est forcée
d’agir à l’encontre de sa propre volonté. Une assemblée législative ne peut en aucun cas créer un pouvoir concurrent438 « entièrement autonome » qui viendrait la « remplacer complètement »439.
Comme nous le verrons dans les sections suivantes, il y a une distinction importante à faire entre, d’une part, une assemblée législative qui s’impose l’obligation de consulter la population et d’agir dans le sens de la volonté du peuple, et, d’autre part, une assemblée législative qui se voit imposée, par le peuple, d’agir dans le sens que celui-ci lui indique.
En l’espèce, il ne faut pas perdre de vue que les lois provinciales ne font que requérir la tenue d’un référendum avant l’adoption d’une résolution visant à modifier la Constitution440. Le peuple participe
certes à une fonction de l’assemblée législative, mais n’intervient aucunement dans le processus législatif. En effet, le référendum ne semble pas être requis lorsque la modification constitutionnelle
435 A. TREMBLAY, Droit constitutionnel : principes, préc., note 33, p. 137. 436 Préc., note 98, p. 134.
437 Re Initiative and Referendum Act, préc., note 99. 438 Id., par. 14.
439 J.-Y. MORIN. ET J. WOEHRLING, préc.,note 10, p. 502.
peut se faire par simple loi ordinaire441 et l’assemblée législative conserve toujours son rôle dans le
processus.
Une assemblée législative ne peut évidemment pas renoncer à la faculté d’approuver ou de rejeter une modification constitutionnelle442. Toutefois en l’espèce, il n’y a pas de renonciation à proprement
parler puisque l’assemblée législative conserve le rôle que lui confère la Constitution, soit celui de déposer une résolution visant à modifier la Constitution.
Le caractère obligatoire du référendum affecte la charge du lieutenant-gouverneur Une province peut modifier sa propre Constitution, mais ne peut en aucun cas toucher à la charge du lieutenant-gouverneur443.
En 1919, le Conseil Privé s’est penché sur la validité du Initiative and Referendum Act qui, au moyen d’une pétition d’au moins 8% des électeurs, permettait aux électeurs de soumettre un projet de loi à l’assemblée législative de la province. Si cette loi n’était pas adoptée par l’assemblée législative sans modification substantielle, la loi devait être soumise à la population lors d’un référendum. Si la loi était approuvée, elle devait entrer en vigueur comme s’il s’agissait d’une loi de l’assemblée législative, sous réserve des pouvoirs de veto et de désaveu du lieutenant-gouverneur (art. 7). Une pétition d’au moins 5% des électeurs pouvait également exiger l’abrogation d’une loi. Advenant le refus de l’assemblée législative, un référendum était tenu sur la question. La loi désapprouvée était réputée être abrogée (art. 11)444. En première instance, le juge a conclu à la validité de cette loi alors
qu’en appel, cette loi a été déclarée invalide. Selon la Cour d’appel, la loi en question permettait que des lois soient adoptées directement par le peuple, ce qui venait affecter la charge du lieutenant- gouverneur en ne sauvegardant pas son pouvoir de sanction445. Le Conseil privé a confirmé la
décision de la Cour d’appel pour ce motif446.
441 Constitutional Referendum Act, préc., note 35, art. 1-2; Constitutional Amendment Approval Act, préc., note 35. 442 S. GRAMMOND, préc., note 19, p. 583.
443 Loi constitutionnelle de 1982, préc., note 18, art. 41, 45.
444 Re Initiative and Referendum Act, préc., note 99, par. 6 et annexe. 445 Id., résumé et par. 2-3.
Trois ans plus tard, dans The King c. Nat. Bell Liquors Ltd447, le Conseil Privé a réaffirmé ce principe
et ajouté que l’intervention du peuple n’invalide pas le processus législatif, tant que la législature provinciale et le lieutenant-gouverneur conservent leurs rôles respectifs. La charge de lieutenant- gouverneur est donc la notion clé lorsque vient le temps de tracer les limites à la capacité des provinces d’introduire différents procédés de démocratie directe.
Dans Somers, la Cour du Banc de la Reine du Manitoba a conclu que l’abolition du Conseil législatif n’affectait en rien la charge du lieutenant-gouverneur : « The only effect of the abolition of the Legislative Council was to change the legislative process prior to the exercise of this power »448. Ces
remarques s’appliquent-elles également aux lois provinciales exigeant la tenue d’un référendum avant l’adoption d’une résolution visant à modifier la Constitution?
Lors de l’adoption d’une résolution visant à modifier la Constitution, l’assemblée législative agit seule, le lieutenant-gouverneur ne jouant alors aucun rôle449. Selon la procédure de modification
constitutionnelle, seul le gouverneur général intervient par proclamation après l’adoption du nombre requis de résolutions450.
Seul le référendum directement exécutoire serait donc inconstitutionnel en droit canadien451. Ainsi, le
droit constitutionnel ne semble pas empêcher qu’un gouvernement s’engage à respecter les résultats référendaires452. Qu’il le fasse en lançant une simple promesse en l’air ou qu’il s’y oblige par
l’entremise d’une loi ordinaire ne change rien à ce principe à notre avis, car, dans les deux cas, c’est la législature qui s’y est obligée en définitive et non le peuple qui l’y a contraint.
Selon les lois provinciales actuelles sur le référendum constitutionnel obligatoire, le référendum n’est requis que pour les modifications constitutionnelles nécessitant l’adoption d’une résolution453. La loi
albertaine prévoit même implicitement que le référendum devient facultatif si la modification ne
447 Préc., note 98, p. 134.
448 R. v. Somers, préc., note 350,, par. 25. 449 S. GRAMMOND, préc., note 19, p. 579.
450 Loi constitutionnelle de 1982, préc., note 18, art. 38(1), 41, 43.
451 P. TAILLON, « De la clarté à l’arbitraire: le contrôle de la question et des résultats référendaires par le
Parlement canadien », préc., note 32.
452 M. DUNSMUIR, préc., note 150, p. 31.
requiert pas l’adoption d’une résolution, mais touche à la Constitution454. Même dans ce dernier cas
où la modification peut être adoptée par simple loi455, les résultats référendaires, si référendum il y a,
ne sont pas directement exécutoires. L’assemblée législative et le lieutenant-gouverneur conservent tous les deux leurs rôles respectifs dans le processus législatif, bien que les résultats puissent parfois être contraignants456.
L’intention du pouvoir constituant et le principe de la primauté de la Constitution L’article 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982457 consacre le principe de la primauté de la
Constitution. Selon ce principe, on ne peut contredire le texte formel de la Constitution458. Pour le
professeur Sébastien Grammond, « [l]e principe de la primauté de la Constitution devrait donc conduire à l’invalidation des lois référendaires »459, car l’article 52(3) de la Loi constitutionnelle de
1982 énonce que la Constitution « ne peut être modifiée que conformément aux pouvoirs conférés
par elle » alors que l’article 41 e) requiert l’unanimité pour toute modification à la procédure de modification. Cependant, bien que l’intention du pouvoir constituant puisse paraître si claire aux yeux de certains, la Loi constitutionnelle de 1982460 ne prévoit, pas plus qu’elle n’interdit, le recours au
référendum.
Comme on l’a vu plus haut, même s’il a été en définitive exclu de la procédure de modification constitutionnelle, l’étude des textes ayant mené à l’adoption de la partie V de la Loi constitutionnelle
de 1982461 révèle que l’hypothèse du référendum constitutionnel a été envisagée par le fédéral puis
finalement écartée462 vue la position réfractaire des provinces463. À notre avis, ce n’est pas par
454 Constitutional Referendum Act, préc., note 35 , art. 1-2. 455 Loi constitutionnelle de 1982, préc., note 18, art. 45. 456 Constitutional Referendum Act, préc., note 35 , art. 4.
Un référendum peut être contraignant politiquement ou encore juridiquement selon le type de majorité requise (simple ou renforcée) et/ou selon certaines exigences de participation comme nous le verrons plus loin.
457 Loi constitutionnelle de 1982, préc., note 18.
458 T. BALL, R. DAGGER et J. DES LAURIERS, préc., note 409, p. 198. 459 S. GRAMMOND, préc., note 19, p.581.
460 Loi constitutionnelle de 1982, préc., note 18, art. 38-49.
461 T. BALL, R. DAGGER et J. DES LAURIERS, préc., note 409, p. 198.
462 « Textes législatifs relatifs à la Loi constitutionnelle de 1982 », (1985) R.D. McGill 753, p. 767-768; S.
GRAMMOND, préc., note 19, p. 584.
463 S. A.SCOTT, «Pussycat, Pussycat or Patriation and the New Constitutional Amendment Processes», préc.,
note 20, p. 258-259; P. MONAHAN, Constitutional law, préc., note 20, p. 186; D. CONACHER, préc., note 20, p. 199.
hasard que le référendum ne figure pas à la partie V : c’est un choix délibéré, fruit d’un compromis historique entre le fédéral et les provinces.
En l’absence d’interdiction explicite, il se peut que l’intention du pouvoir constituant ait été toute autre. En effet, les rédacteurs de la Constitution, en omettant un tel interdit, ont peut-être voulu laisser entrouverte pour l’avenir la possibilité de recourir au référendum en matière constitutionnelle si le fédéral et les provinces venaient à en ressentir le besoin. Les propos suivants tenus par le Comité Beaudoin-Edwards semblent favoriser cette thèse : « N’étant ainsi ni spécifiquement autorisé ni spécifiquement interdit, l’usage du référendum est laissé à la bonne volonté des dirigeants politiques; il est donc facultatif »464.
Cette possibilité pour les provinces de choisir la voie référendaire en matière constitutionnelle si tel est leur désir semble permise par l’article 45 de la Loi constitutionnelle de 1982 qui énonce qu’une législature provinciale a « compétence exclusive pour modifier la constitution de sa province »465, ce
qui comprend les lois touchant au fonctionnement des législatures et celles prévoyant la tenue d’un référendum466. Ainsi, il n’y aurait pas d’obstacle à ce qu’une province puisse recourir au référendum
constitutionnel obligatoire avant l’adoption d’une résolution visant à modifier la Constitution, l’article 45 de la Loi constitutionnelle de 1982467 semblant même permettre qu’une province puisse se
prémunir de lois encadrant la manière dont sa législature exerce les pouvoirs que la procédure de modification constitutionnelle lui confère.
Le Parlement ne peut pas se lier pour l’avenir : le problème des effets juridiques du référendum dans la législation référendaire
Une des conséquences du principe de la souveraineté du Parlement est qu’un Parlement ne peut se lier pour l’avenir, pas plus qu’il ne peut lier ses successeurs quant au fond des lois futures468. Selon
464 COMITÉ MIXTE SPÉCIAL DU SÉNAT ET DE LA CHAMBRE DES COMMUNES SUR LE PROCESSUS DE LA
MODIFICATION DE LA CONSTITUTION, préc., note 10, p. 35.
465 Loi constitutionnelle de 1982, préc., note 18, art. 45. 466 B. PELLETIER, préc., note 2, p. 119, 121-122. 467 Loi constitutionnelle de 1982, préc., note 18.
468 H. BRUN, G. TREMBLAY et E. BROUILLET, préc., note 3 , p. 622; P. W. HOGG, Constitutional Law-Student
certains auteurs, bien qu’une province puisse s’engager à tenir un référendum avant d’adopter une loi, elle ne peut s’engager à l’avance à respecter le résultat référendaire puisqu’il ne s’agit plus d’une limite de forme, mais bien d’une limite de fond469. En l’espèce, il ne s’agit pas de l’adoption d’une loi,
mais de l’adoption d’une résolution. La souveraineté appartient au Parlement dans son ensemble (assemblée législative et lieutenant-gouverneur) et non seulement à une assemblée. À supposé qu’il y ait dans les lois sur les référendums obligatoires une forme d’effet contraignant, cet effet ne peut porter atteinte à la souveraineté du Parlement parce que seule l’assemblée législative vote la résolution, soit une seule des composantes du Parlement provincial.
Les provinces s’engageant à respecter le résultat référendaire énoncent des conditions bien précises pour que les résultats puissent être contraignants envers leur gouvernement (par opposition à l’ensemble de l’assemblée législative). En Alberta, si une majorité des bulletins de votes valides vont dans le même sens, le gouvernement qui a initié le référendum doit faire les démarches nécessaires pour mettre en œuvre les résultats référendaires470. Il en est de même en Colombie-Britannique471.
En Saskatchewan, où le référendum est facultatif, les résultats référendaires sont contraignants pour le gouvernement ayant initié le référendum si plus de 60% des bulletins de votes valides vont dans le
même sens et qu’au moins 50% des électeurs ont voté472. Au Nouveau-Brunswick, le gouvernement
ayant initié le référendum facultatif est lié par les résultats référendaires si plus de 50% des voix validement exprimées favorisent la même réponse et qu’au moins 50% des électeurs se sont exprimés473. La Colombie-Britannique a, à deux reprises, écarté la majorité simple474 au bénéfice
d’une majorité renforcée en adoptant des lois spéciales encadrant les référendums de 2005475 et
2009476 sur la réforme du mode de scrutin. Pour lier le gouvernement, les résultats référendaires
devaient remplir deux conditions, soit que 60 % des bulletins de vote valides soient en faveur de la modification du mode de scrutin et que 60% des circonscriptions électorales aient obtenu un résultat
préc., note 10, p. 503-504; B. PELLETIER, préc., note 2, p. 166; A. TREMBLAY, Droit constitutionnel :
principes, préc., note 33, p. 132.
469 P.W. HOGG, Constitutional Law-Sudent Edition, préc., note 27, p. 14-15; B. PELLETIER, préc., note 2, p. 166. 470 Constitutional Referendum Act, préc., note 35, art. 4.
471 Referendum Act, préc., note 234, art. 4-5.
472 The Referendum and Plebiscite Act, préc., note 43, art.4-5. 473 Loi référendaire, préc., note 47, art. 12-13.
474 Electoral Reform Referendum 2009 Act, préc., note 56, art. 3(2); Electoral Reform Referendum Act, préc., note
56, art. 3.
475 Electoral Reform Referendum Act, préc., note 56. 476 Electoral Reform Referendum 2009 Act, préc., note 56.
supérieur à 50%477. En 2007, l’Ontario a adopté une loi ordonnant la tenue d’un référendum sur la
réforme du système électoral478. Les résultats référendaires liaient le gouvernement si au moins 60%
des bulletins de vote étaient en faveur du système recommandé et qu’une majorité de plus de 50%