Após essa explicação das componentes da forma jurídica, podemos voltar ao exame das funções que esse conceito desempenha ao longo dos argumentos de Habermas. Tal explicação também será de especial importância para nosso futuro argumento a respeito dos perigos da transposição direta do conteúdo de normas morais em para normas jurídicas nos discursos de aplicação dos direitos humanos. Mas, por ora, nos limitemos às funções da forma jurídica no Capítulo III.
Habermas afirma textualmente que “a forma jurídica não é um princípio que possa ser ‘fundamentado’ epistêmica ou normativamente” (2003a, p. 147) e que, a partir de uma perspectiva sociológico-funcional,
“a constituição da forma jurídica torna-se necessária, a fim de compensar déficits que resultam da decomposição da eticidade tradicional” (2003a, p. 148). Disso se deve concluir que a forma do direito ou forma jurídica é, não um princípio normativo que o filósofo viria propor, mas algo assim como um fato histórico-sociológico que o filósofo teria que aceitar e do qual teria que partir para não afastar-se da realidade. Esse “fato” definidor se torna tão importante e central para a argumentação de Habermas que passa a orientar a sucessão dos capítulos de Direito e Democracia e inclusive a lista dos grupos de direitos insaturados com que se encerra o Capítulo III. O Esquema 1 (abaixo) ilustra como funciona essa influência na obra.
Esquema 1
Esquema 1, mostrando o quanto a forma do direito é uma chave de leitura importante para Direito e Democracia. Em vermelho, as quatro características formais do direito moderno. Em azul escuro, o capítulo em que é discutida a questão correspondente do ponto de vista da autocompreensão das ordens jurídicas modernas. Finalmente, em roxo, os quatro grupos de direitos humanos básicos que resultam do uso da forma do direito.
Como se pode ver, há uma relação das quatro características formais com os capítulos de 3 a 7 de Direito e Democracia e com os quatro primeiros grupos de direitos insaturados do final do Capítulo III.
Distribui- ção na forma de direitos subjetivos Discussão do Cap. 3 sobre os Direitos Humanos 1º Grupo de Direitos: iguais liberdades subjetivas Positivida de Discussão do Cap. 4 sobre Estado 2º Grupo de Direitos: pertença, entrada e saída de um Estado Coerção Discussão dos Caps. 5 e 6 sobre Jurisdição 3º Grupo de Direitos: apelo à coerção judicial Legitimi- dade Discussão do Cap. 7 sobre os Racionalida de da Legislação 4º Grupo de Direitos: participaçã o em processos de decisão
DIREITO
MODERNO
A relação com os capítulos e os grupos de direitos pode ser explicada como segue. No início do Capítulo III, Habermas anuncia que quer “reconstruir, nos próximos capítulos, a autocompreensão destas ordens jurídicas modernas” (2003a, p. 113). No começo do parágrafo seguinte, escreve: “Como vimos no primeiro capítulo, o conceito do direito subjetivo desempenha um papel central na moderna compreensão do direito”. Ora, isso cria a expectativa de que, se o Capítulo III se dedica ao exame da primeira característica formal do Direito moderno (a qual está fortemente associada às liberdades iguais do primeiro grupo de direitos insaturados), as demais características também sejam examinadas nos capítulos posteriores. Essa expectativa se reforça quando, na explicação do segundo grupo de direitos insaturados (2003a, p. 161), Habermas relaciona esse grupo de direitos à característica da positividade e, algumas linhas depois, à pertença a um Estado. Ora, o Estado é precisamente o assunto do Capítulo IV e, uma vez que Habermas já mostrou a conexão entre positividade no tempo e no espaço e Estado, já sabemos por que o capítulo seguinte se ocupará desse tema. Novamente, na explicação do terceiro grupo de direitos insaturados (2003a, p. 162), Habermas relaciona esse grupo de direitos com o exercício da coerção e fala da imposição da coerção mediante exercício racional da jurisdição. Isso anuncia precisamente o tema de que se ocuparão os Capítulos V e VI da obra. Finalmente, resulta muito evidente a ligação entre a demanda de legitimação das normas (quarta característica formal do direito moderno), os direitos de participação em processos de formação da opinião e da vontade (quarto grupo de direitos) e o processo de legislação (tema do Capítulo VII de Direito e
Democracia).
Essa explicação do papel orientador desempenhado pela forma do direito quanto aos grupos de direitos e quanto aos capítulos da obra nos remete às outras funções desempenhadas pela forma do direito em Habermas. No começo deste item, dissemos que a forma do direito tinha, em primeiro lugar, uma função definicional, fornecendo um conceito de direito moderno com que uma teoria discursiva do direito pudesse trabalhar. Dissemos também que essa não era nem a única nem a principal função da forma jurídica. À luz das explicações anteriores, podemos apontar agora pelos menos outras três funções que esse constructo teórico desempenha na obra de Habermas.
A segunda função da forma jurídica é a manutenção da tensão entre facticidade e validade e da comunicação do direito tanto com o mundo da vida quanto com os sistemas. Podemos chamar essa de função
social-integradora. É isso que dá ao direito a capacidade de ser ao
mesmo tempo um sistema de símbolos e um sistema de ação, de ter ao mesmo tempo poder realizativo funcional e poder legitimador comunicativo. É o que confere ao direito o poliglotismo social necessário para ser o medium de integração por excelência de sociedades que perderam o pano de fundo das grandes tradições e cosmovisões e se tornaram profundamente secularizadas e pluralistas.
A terceira função explica sua influência sobre a sequência de capítulos da obra. Ao adotar a lista de características da forma jurídica como roteiro de sua reconstrução da autocompreensão normativa do direito moderno, Habermas parece sugerir que a forma do direito
estrutura a autocompreensão normativa interna das ordens jurídicas
modernas, ou seja, estrutura (no sentido de que forma e orienta) o tipo de demandas e interpretações normativas com que os participantes das ordens jurídicas modernas as acessam do ponto de vista interno. Podemos chamar esta de função normativo-estruturante da forma jurídica.
A quarta função explica sua influência sobre a lista dos grupos de direitos insaturados do Capítulo III (e, como veremos, também no princípio da democracia). Habermas defende que a forma do direito também reestrutura (agora no sentido de que transforma e limita) qualquer demanda normativa que se expresse ou se realize pelo medium do direito. Trata-se, por assim dizer, de uma função código-estruturante da forma jurídica. Assim, para que a comunidade política de cidadãos livres e iguais estabeleça seu processo de autolegislação, tem que fazê-lo por meio do direito positivo moderno, mas, ao adotar esse medium de integração, se compromete imediatamente com o estabelecimento de um sistema de direitos que conecte o projeto da comunidade política que se autogoverna com cada uma das características formais do direito. Da mesma forma, a democracia clássica (como está sugerido na passagem citada na nota 3), com todos os seus ônus de virtude e plena participação, ao se realizar na modernidade através do medium do direito moderno, precisa se realizar por meio de direitos subjetivos de participação que, como direitos subjetivos que são, isto é, espaços de liberdade que admitem tanto o enfoque performativo quanto o estratégico, precisam aliviar os sujeitos dos ônus éticos excessivos e transferi-los cada vez mais para as leis e para os procedimentos, que passam a ser os verdadeiros guardiães da racionalidade dos resultados alcançados. Conforme veremos no item “c” desta exposição, o mesmo
acontece com o princípio do discurso quando submetido ao código do direito.
Essa “conversão necessária” para os caracteres do código jurídico não precisa, contudo, ser vista apenas como restritiva e negativa, mas pode também ser vista como potencializadora e seletiva em sentido positivo. Na medida em que a forma do direito moderno o mantém constantemente na tensão entre facticidade e validade e em comunicação tanto com as demandas funcionais dos sistemas quanto com as demandas simbólicas do mundo da vida, assumir a forma dada pelo medium do direito é também reunir em si características de realizabilidade funcional sem perder a abertura crítica a processos de legitimação. É tornar-se, por assim dizer, uma “utopia realista”, para usar a expressão que Habermas emprega em seu artigo de 2010 sobre os direitos humanos.
A partir desses esclarecimentos também se torna mais fácil compreender o que Habermas quer dizer exatamente quando acusa Kant de não ter deixado claro o bastante como interagiam reciprocamente o princípio do direito e o princípio da democracia (2003a, 127-8). À luz das múltiplas funções que Habermas atribui à forma jurídica, o que ele esperaria de Kant é que este mostrasse de que modo as características definidoras da legalidade, particularmente o princípio segundo o qual os arbítrios deviam ser compatibilizados segundo uma lei geral de liberdade, eram tais que só se realizariam por meio da democracia e eram ao mesmo tempo condições de possibilidade de realização da democracia. Mas, como vimos, a forma jurídica em Kant não desempenha todos os mesmos papeis que desempenha em Habermas, e Kant, embora visualize a função código-estruturante da forma do direito quanto à limitação à exterioridade da relação formal entre arbítrios, não chega a extrair disso nenhuma consequência para o tipo de sistema de direitos a ser instaurado pela vontade dos cidadãos unidos, exceto pelo fato de ser um sistema formado de liberdades iguais para todos. É a transição de ferramenta analítica para fato histórico-sociológico estruturante (como tal, ao mesmo tempo dependente da legitimação dada pela democracia e estruturante das condições em que a democracia pode se realizar) que dá à forma jurídica habermasiana um poder de conexão entre sistema de direitos e soberania do povo que o princípio do direito não tinha em Kant. Seu deflacionamento normativo aumenta seu poder explicativo sem comprometer, segundo Habermas, seu potencial de legitimação.
4 SEGUNDA LINHA ARGUMENTATIVA: CARÁTER INTERSUBJETIVO DOS DIREITOS E COMUNICATIVO DA LEGISLAÇÃO
Ao longo do item I do Capítulo III de Direito e Democracia, Habermas se dedica longamente a uma tentativa de demonstrar as insuficiências da concepção de direito subjetivo na dogmática civilista alemã (2003a, p. 116-22) e da concepção da relação entre direitos humanos e soberania do povo na tradição contratualista (2003a, p. 122- 39), especialmente em Kant e Rousseau. O propósito que Habermas tem em vista com isso se revela ao final do subitem 1 (2003a, p. 121-2) e ao final do subitem 4 (2003a, p. 137-9), quando, retomando a linha de conclusão que ele já havia anunciado no início do capítulo (2003a, p. 115), ele associa os problemas da concepção de direito subjetivo a uma herança da tradição jusnaturalista (a subordinação do direito à moral) e os problemas da concepção de legislação a premissas da filosofia da consciência (a dicotomia entre o micro-sujeito indivíduo e o macro- sujeito povo). Tomaremos, então, essas conclusões finais como fios condutores da explicação das posições que Habermas defende ao longo de todo aquele item do capítulo.