O segundo caso aqui tomado como introdutor da discussão das questões políticas no Brasil é representado por duas ações de rito ordinário interpostas por RUI BARBOSA na condição de advogado do Tenente-Coronel Engenheiro Gregório Taumaturgo de Azevedo e do Marechal José de Almeida Barreto, datadas, respectivamente, de 12.12.1892 e 8.5.1893, e tendo como ré a União. Os dois militares haviam sido reformados pelo Decreto de 7.4.1892, em vigência de Estado de Sítio, assinado pelo Vice-Presidente da República e acusados de crime de conspiração ou sedição. Contra esse ato de reforma, bateu-se RUI BARBOSA. Em suas razões finais analisou todas as objeções levantadas pela ré, entre elas e a que aqui interessa, a objeção da questão política. As peças foram publicadas sob o título Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo ante a Justiça Federal163.
Neste que pode ser considerado o segundo caso jurídico onde o tema foi tratado com a devida percuciência, pode-se afirmar que as idéias a respeito da expressão questões políticas
162 Daí porque não se utiliza, neste trabalho, a palavra “judicialização”, pois que ambas as questões são
judicializáveis, tanto a política quanto a jurídica: na primeira, há decisão formal de seu não-conhecimento, mas há decisão judicial; na segunda há decisão de mérito. Em substituição são propostas, no capítulo 3, as expressões questão política como questão jurídica e questão política como questão não-jurídica.
163 RUI BARBOSA. Trabalhos jurídicos. RJ: Casa de Rui Barbosa, 1962. A decisão do Supremo Tribunal
Federal, no caso do Marechal José de Almeida Barreto, foi pela nulidade do ato do Poder Executivo que reformou, forçadamente, aquele oficial militar e, no caso do Tenente-Coronel Gregório Taumaturgo de Azevedo, foi pelo não-conhecimento, prejudicada a ação pela reintegração do oficial pelo Decreto de 14 de novembro de 1895, idem, pp. 176-177 e 181.
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vieram articuladas de forma mais lógica e sistemática. Havia já uma preocupação em delinear a Constituição como sendo dividida em duas partes: uma referente à organização formal dos poderes e a outra relacionada aos direitos individuais. Para RUI BARBOSA, nesse trabalho, a questão podia ser política por três modos: a) pela natureza do assunto; b) pela forma que a controvérsia assumisse; c) pelos termos em que a resolvessem. O Judiciário, quer se manifeste a questão política em qualquer de suas nuances, julgará juridicamente, o que faz com que se afaste da política a interpretação constitucional164.
Sempre na tentativa de conceituar, ou ao menos aclarar o termo “questão política”, RUI BARBOSA entendia, com MARSHALL, que se a matéria dissesse respeito à Nação, e não aos direitos individuais, seria política: remanescia, de todo modo, a necessidade de conceituar o que era Nação, necessidade que mesmo atualmente é traduzida pela dificuldade na busca de um conceito satisfatório165.
Havia como que uma fermentação da idéia de que o conceito, para que o Judiciário pudesse analisar a questão política, encontrava-se no significado de direito individual. Para a possibilidade de análise judicial da questão política, então, era imperiosa a manifestação de dois requisitos: a) a matéria tinha que estar relacionada com uma lesão efetiva a direito individual; b) não poderia ela se ater à ação discricionário-constitucional do poder. Isso em um primeiro momento.
A noção de direito individual, desde que, por óbvio, positivada166, sempre foi a
164 RUI BARBOSA, op. cit. p. 98.
165 Ver Francesco ROSSOLILLO, verbete Nação, in Norberto BOBBIO, Nicola MATTEUCCI e Gianfranco
PASQUINO. Dicionário de política. Brasília: Universidade de Brasília, 1993, v. 2, pp. 795-796.
166 E o que seria da idéia de direito individual sem a sua positivação? “A) On peut affirmer, aucune
démonstration du contraire n’ayant été effectuée, que la personne est par nature dotée de prérogatives, c’est- à-dire de facultés de consciemment faire ou agir, s’abstenir ou refuser, réclamer, obtenir et, surtout, se protéger. Par elles-mêmes, elles ne sont point des droits. Pour accéder à cette qualité elles doivent faire l’objet d’un statut particulier: le statut juridique” (Jacques MOURGEON. Les droits de l’homme. Paris: PUF, 1998, p. 6.
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maneira pela qual o arranjo institucional dos poderes permitiu a análise de uma questão, ainda que fosse ela política. Isso não significa mais do que afirmar que a reação à impossibilidade de análise judicial da questão política ocorreu no interior do próprio sistema jurídico.
Em um segundo momento, o conceito de questão política mudou seu significado para considerar como ato político aquele afeto à discrição do poder, desde que o seu exercício não violasse direito individual.
Já aí se percebe que os requisitos não se excluem mutuamente, isto é, diferentemente do primeiro conceito que apregoava como possível a análise judicial da questão, desde que não fosse ela ligada à discricionariedade do poder - o que é o mesmo que dizer que aí a questão não era política, portanto, sem qualquer sentido -, neste segundo conceito a situação fica mais clara e pode-se concluir que havia a possibilidade de análise judicial da questão política, mesmo quando o ato fosse discricionário do poder e desde que violasse direito individual. E foi e é exatamente essa idéia de lesão a direito individual que permitiu, na evolução semântica do termo, a configuração de um dos dois lados da forma da distinção direito/política: a questão política como questão jurídica, o que será descrito no capítulo 3.