117. En France, les mesures ou les éléments, directement ou indirectement liés
à la justice restaurative sont multiples, même s’il n’est pas clair que de telles mesures s’appuient véritablement sur les valeurs et les principes de la justice restaurative (Section I). En Corée du Sud, certaines mesures sont à l’oeuvre même si leur développement est encore au stade initial (Section II).
Section I. La justice restaurative française
118. En France, la médiation pénale destinée aux majeurs et la réparation pénale
destinée aux mineurs, instaurées au début des années 1990, représentent la pratique de la justice restaurative intégrée au système pénal français (§ 1). Il y a d’autres dispositifs pénaux susceptibles de participer à l’initiative restaurative (§ 2).
§ 1. De la médiation pénale à la réparation pénale
119. En Europe, de nombreux pays ont intégré plus ou moins formellement la
médiation en matière pénale dans leur arsenal législatif ou leurs pratiques prétoriennes, tant en ce qui concerne les mineurs que les majeurs, et à chacune des phases du procès pénal pour certains d’entre eux comme la Belgique 385 . S’inspirant ainsi des
385
V. sur l’exemple belge, AERTSEN (I.), PETERS (T.), Des politiques européennes en matière de justice restauratrice, op. cit. ; AERTSEN (I.) et al., Renouer les liens sociaux. Médiation et justice réparatrice en Europe, op. cit., 141 p ; WILLEMSENS (J.), WALGRAVE (L.), The global appeal of restorative justice, ‘Europe’, In JOHNSTONE (G.), VAN NESS (D.) (Eds.), Handbook of Restorative Justice, op. cit., pp. 488-499.
expériences des pays étrangers, le législateur français a rejoint ce courant pour rendre justice autrement. De ce fait, la médiation pénale avant poursuites a été incorporée dans le droit positif en 1993 après avoir été expérimentée au cours des années 1980, en visant à apporter une réponse restaurative aux conflits d’ordre criminel entre majeurs (A). En même temps la législation française a introduit une mesure de réparation pénale en tant qu’application de la médiation pénale aux mineurs qui est mise en œuvre à différentes phases du procès (B).
A. La médiation pénale des majeurs au stade antérieur aux poursuites
120. Le contexte d’apparition. A partir du début des années 1960, en réaction
à l’incapacité et/ou l’inefficacité du système pénal traditionnel, les politiques pénales se sont consacrées à la création d’approches alternatives aux poursuites ou à la punition traditionnelle. Parmi ces approches, la médiation pénale représente un mode de justice plus « douce »386, « souple ou flexible »387 de résolution de conflits de nature pénale. Une telle souplesse dans la réaction sociale au problème de la délinquance présente des gages de célérité, de proximité, de moindre traumatisme, de moindre coût sans ignorer les principes fondamentaux de la justice388. Ainsi, l’avènement de la médiation en matière pénale repose sur la difficulté réitérative des appareils judiciaires à prendre en charge la complexité des situations s’inscrivant dans une relation interpersonnelle entre la victime et le délinquant et les émotions qui en découlent. La médiation pénale doit dès lors intégrer la réponse pénale sur les plans humain et psychologique afin d’apaiser le conflit qui oppose les parties389. En France, la naissance de la médiation pénale ne relève pas d’une volonté du Législateur. Elle a
386
BONAFE-SCHMITT (J.P.), La médiation : une justice douce, Ed. Syros-Alternatives, 1992, 280 p.
387
FAGET (J.), Justice et travail social. Le rhizome pénal, Ed. Erès, Coll. Trajets, 1992, p. 8.
388
V. sur cet aspect, not. CARIO (R.), Potentialités et ambiguïtés de la médiation pénale, In CARIO (R.) (Dir.), La médiation pénale : entre répression et réparation, op. cit., pp. 11-33.
389
V. sur cet aspect, not. MBANZOULOU (P.), La médiation pénale, Ed. L’Harmattan, coll. Sciences Criminelles, nouvelle éd., 2012, 117 p.
d’abord été « une réalité judiciaire avant de devenir une réalité législative »390. A l’origine, la médiation pénale a été expérimentée par des praticiens qui souhaitaient apporter une mesure répondant à un esprit différent de celui du système pénal classique, avant d’être consacrée par la loi française391. Ainsi, au début des années 1980, les premières expériences de médiation pénale, connues à l’époque comme conciliation pénale, ont vu le jour dans le ressort de certaines juridictions, le plus souvent, sur l’initiative de magistrats du parquet, ou de responsables des associations d’aide aux victimes et de contrôle judiciaire392. Ce sont deux structures nationales, à savoir l’INAVEM (Institut National d’Aide aux Victimes et de Médiation) et le CLCJ (Comité de Liaison des Associations socio-éducatives de contrôle judiciaire), devenue en 2001 l’association Citoyens et justice, qui ont joué un rôle actif dans ces expérimentations de la médiation pénale et qui ont contribué au développement des pratiques de médiation. Comme Paul Mbanzoulou l’indique, « la médiation pénale se trouve ainsi à la croisée des différentes politiques pénales orientées soit vers l’aide aux victimes, soit vers la resocialisation des auteurs, soit vers la prise en charge combinée de ces deux parties au conflit »393. Enfin, il faut noter que, à la différence des Etats-Unis, l’Etat Français a pris sa part de manière significative dans le développement de la médiation pénale en tant que troisième voie, se situant entre les classements sans suite et les poursuites394.
121. Le cadre juridique. Au cours des premières expérimentations de
médiation pénale, la mise en œuvre reposait sur l’article 40 du code pénal relatif à l’opportunité de poursuites accordées au Procureur de la République. Après une
390
Rapport final de l’action-recherche sur la mise en œuvre de la disponibilité de la médiation pénale ou l’expérimentation de la médiation pénale dans la phase post-sentencielle du procès, Citoyens et Justice, 2011, p. 8, www.citoyens-justice.fr/fichiers/Rapport%20Final%20compil%E9%20_(FR_).pdf.
391
V. sur ce point, ROJARE (S.), Une politique criminelle participative : l’exemple de la participation des associations à la variante de médiation, Arch. Pol. Crim., 1989, n° 11, p. 116 ; GUILBOT (M.), ROJARE (S.), La participation du Ministère public à la médiation, Arch. Pol. Crim., 1992, n° 14, p. 41 : PIGNOUX (N.), La réparation des victimes d’infractions pénales, op. cit., p. 383.
392
La première expérience de médiation est celle de Grenoble. Pour le contexte historique de la médiation pénale en France, V. not. BONAFE-SCHMITT (J.P.), La médiation pénale en France et aux Etats-Unis, op.cit., p 37 et s ; CARIO (R.), ibid., pp. 11-17.
393
MBANZOULOU (P.), ibid., p. 12.
394
V. sur cet aspect, BONAFE-SCHMITT (J.P.), Justice réparatrice et médiation pénale : vers de nouveaux modèles de régulation sociale, In JACCOUD (M.) (Dir.), Justice réparatrice et médiation pénale. Convergences ou divergences ?, op. cit., p. 29 et s.
période expérimentale de plus de 8 ans, le législateur français a montré une volonté forte d’intégrer et de réglementer la médiation pénale au sein du système pénal français au travers de divers textes législatifs et réglementaires contenant les contours, les objectifs, les conditions de la mise en œuvre, les instances de la médiation pénale : les lois du 4 janvier 1993, du 23 juin 1999, du 9 mars 2004, du 20 décembre 2007, et du 9 juillet 2010 ; les décrets du 10 avril 1996, du 29 janvier 2001 et du 27 septembre 2004 ; les circulaires du 8 octobre 1992, du 16 mars 2004, et du 12 juin 2006, etc395.
La note d’orientation complétant la circulaire du 2 octobre 1992396 proposa une définition de la médiation pénale : la médiation pénale est une mesure qui « consiste à rechercher, grâce à l’intervention d’un tiers, une solution librement négociée entre les parties à un conflit né d’une infraction » 397. La circulaire du 16 mars 2004 fournit une définition plus explicite et détaillée : « la médiation pénale consiste, sous l’égide d’un tiers, à mettre en relation l’auteur et la victime afin de trouver un accord sur les modalités de réparation mais aussi de rétablir un lien et de favoriser, autant que possible, les conditions de non réitération de l’infraction alors même que les parties sont appelées à se revoir » 398. Le champ d’application de la médiation pénale est délimité par la note d’orientation de 1992. Selon cette note, les types d’infractions susceptibles de donner lieu à la médiation pénale sont les infractions qui, s’inscrivant dans un contexte relationnel, mettent en cause des auteurs et victimes qui se connaissent et sont dans l’obligation de vivre ensemble ou à proximité399. Ces domaines privilégiés sont les conflits familiaux, les conflits de voisinages et de manière plus générale, les conflits relationnels qui exigent la réparation globale du tort causé à la victime et à la société. Cette note révèle ainsi « la potentialité restaurative,
395
V. sur le cadre juridique de la médiation pénale, not. CARIO (R.) (Dir.), La médiation pénale : entre répression et réparation, op. cit., pp. 169-190 ; MBANZOULOU (P.), ibid., p. 17 et s ; BONAFE-SCHMITT (J.P.), La médiation pénale en France et aux Etats-Unis, op. cit., p 50 et s ; MBANZOULOU (P.), La médiation pénale en France à l’aune de la loi du 9 juillet 2010, In CARIO (R.), MBANZOULOU (P.) (Dir.), La justice restaurative. Une utopie qui marche ?, op. cit., pp. 15-32, spé. pp. 15-19.
396
Circulaire CRIM 92-13/SDJC du 2 octobre 1992 sur les réponses à la délinquance urbaine, NOR : JUSD92300022C, www.bdoc.ofdt.fr.
397
Note d’orientation sur la médiation en matière pénale, Ministère de la Justice, 3 juin 1992 (pub. octobre 1992)., In CARIO (R.) (Dir.), La médiation pénale : entre répression et réparation, op. cit., p. 180.
398
Circulaire CRIM 2004-03-E5 du 16 mars 2004 relative à la politique pénale en matière de réponses alternatives aux poursuites et de recours aux délégués du procureur, NOR : JUSD0430045C, B.O. Min. Just., janvier-mars, 2004, n° 93. V. pour autres définitions de la médiation pénale, WALWENGA (E.), Le cadre légal et réglementaire de la médiation pénale en France, R.D.P.C., 2002, pp. 1156-1176.
399
de la médiation pénale, du lien social dénoué par l’infraction pénale »400. Cette note présente également les acteurs de la médiation pénale outre la victime et l’auteur des faits. L’exercice même de la médiation pénale suppose l’intervention d’un tiers chargé de la mettre en œuvre et de suivre l’exécution de l’entente négociée entre les parties. Ainsi, le médiateur, n’est pas un magistrat, mais un professionnel ou un bénévole qui respecte des principes de transparence (notamment par le biais d’une information aux protagonistes), une obligation d’impartialité et d’indépendance, ainsi qu’une obligation de discrétion et de confidentialité401.
La consécration législative de la médiation pénale débute par la loi du 4 janvier 1993402 qui est le fruit de tous les travaux qui avaient été menés précédemment, l’expérience de terrain, les différents textes antérieurs ont en effet « fait le lit de cette loi »403. Cette loi a inscrit la pratique de médiation dans le code de procédure pénale à l’ancien art. 41 al.7 du C.P.P. Le législateur avait souhaité faire des parties, au conflit pénal, les acteurs principaux de la résolution de leur contentieux en permettant au procureur de la République, préalablement à sa décision sur l’action publique et avec l’accord des parties, de décider de recourir à une médiation, sous condition qu’il lui soit apparu qu’une telle mesure était susceptible d’assurer la réparation du dommage causé à la victime, de mettre fin au trouble résultant de l’infraction et de contribuer au reclassement de l’auteur de l’infraction. Il faut noter que ces trois conditions de déclenchement d’une médiation sont très proches du triple objectif de la justice restaurative : la responsabilisation de l’auteur en vue de sa resocialisation, la réparation globale de la victime et le rétablissement de la paix sociale. Cette disposition précise clairement que la médiation pénale ne peut intervenir qu’avant le déclenchement de l’action publique.
Les textes législatifs ultérieurs, à savoir les lois du 23 juin 1999404 et du 9 mars 2004405 ont modifié l’art. 41 du C.P.P., ils ont donc changé le contenue de la médiation
400
MBANZOULOU (P.), La médiation pénale, op. cit., p. 19.
401
V. sur le statut et les rôles des médiateurs, Note d’orientation sur la médiation en matière pénale, Ministère de la Justice, 3 juin 1992, op. cit., pp. 183-185.
402
Loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale, J.O. du 5 janvier 1993, p. 215.
403
Rapport final de l’action-recherche sur la mise en œuvre de la disponibilité de la médiation pénale ou l’expérimentation de la médiation pénale dans la phase post-sentencielle du procès, op. cit., p. 9.
404
pénale, par rapport notamment à son statut judiciaire et à la façon dont une telle mesure est mise en œuvre406. En judiciarisant certaines modalités de classement conditionnel, le législateur place la médiation pénale dans un cadre très vaste d’alternatives aux poursuites inscrit à l’art. 41-1 al. 1. du 1° au 5° du C.P.P. : le rappel à la loi ; l’orientation de l’auteur vers une structure sanitaire, sociale ou professionnelle ; la régularisation de la situation de l’auteur au regard de la loi ou des règlements ; le classement sans suite sous condition de réparation du dommage résultant des faits. A ceux-ci s’ajoute le 6° introduit par la loi du 4 avril 2006407 permettant l’éloignement de l’auteur du domicile ou de la résidence du couple en cas d’infraction commise soit contre son conjoint, son concubin ou son partenaire, soit contre ses enfants ou ceux de son conjoint, concubin ou partenaire. La loi du 23 juin 1999 a rendu également alternatives les trois objectifs de la médiation pénale en remplaçant la conjonction de coordination « et » par « ou » : « s’il lui apparaît qu’une telle mesure est susceptible d’assurer la réparation du dommage causé à la victime, de mettre fin au trouble résultant de l’infraction ou de contribuer au reclassement de l’auteur de l’infraction, le procureur de la République peut recourir à la médiation pénale, préalablement à sa décision sur l’action publique, directement ou par l’intermédiaire d’un officier de police judiciaire, d’un délégué ou d’un médiateur du procureur de la République408 » (art. 41-1 al. 1. 5°). La loi du 9 mars 2004 a formalisé, en cas de réussite de la médiation, le procès verbal d’accord de médiation, dressé par le procureur ou le médiateur du procureur de la République et signé par les parties, et son utilisation selon la procédure d’injonction de payer (art. 41-1 al. 1. 5°). La médiation devient alors « une mesure à caractère transactionnelle »409. La loi du 9 mars 2004 précise aussi l’orientation du procureur de la République en cas d’échec de la
405
Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, J.O. du 10 mars 2004, p. 4567.
406
V. sur ces réformes de l’art. 41-1 du C.P.P relative à la médiation pénale, not. MBANZOULOU (P.), La médiation pénale, op. cit., 117 p. ; MBANZOULOU (P.), La médiation pénale en France à l’aune de la loi du 9 juillet 2010, In CARIO (R.), MBANZOULOU (P.) (Dir.), La justice restaurative. Une utopie qui marche ?, op. cit., pp. 15-32.
407
Loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs, J.O. du 5 avril 2006, p. 5097.
408
C’est le décret n° 2001-71 du 29 janvier 2001 modifiant le Code de Procédure Pénale et relatif aux délégués et aux médiateurs du procureur de la République et à la composition pénale qui a substitué à l’appellation de médiateur pénal celle de médiateur du procureur de la République.
409
mesure : « en cas de non-exécution de la mesure en raison du comportement de l’auteur des faits, le procureur de la République, sauf élément nouveau, met en œuvre une composition pénale ou engage des poursuites » (art. 41-1 al. 3.). Ainsi, la médiation pénale « ne semble plus désormais empiéter sur le classement sans suite »410.
Comme il a été rappelé précédemment, la mise en œuvre de la justice restaurative suppose dans la plupart des cas l’accord préalable de toutes les parties de participer au processus restauratif. A cet égard, la loi du 9 juillet 2010411 s’écarte de manière fondamentale de l’esprit de la justice restaurative en modifiant le 5° de l’art. 41-1 al. 1. du C.P.P : les mots « avec l’accord des parties » sont remplacés par les mots « à la demande ou avec l’accord de la victime ». L’accord de l’auteur de l’infraction n’est plus un préalable. La préoccupation du législateur est donc centrée sur l’intérêt de la victime en méconnaissant les principes de la médiation pénale, à savoir la participation conjointe de tous les protagonistes au conflit pénal et le consentement volontaire et sincère des deux parties dans sa mise en œuvre. Ainsi, la médiation pénale devient « directive »412, contraignante à l’égard de l’auteur des faits. Cette loi a posé aussi dans le 5° de l’art. 41-1 al. 1. du C.P.P une présomption de non consentement à la médiation pénale dans les situations de violences conjugales dès lors qu’une ordonnance de protection est prononcée par le juge aux affaires familiales. Ainsi, il est inquiétant qu’au cours de son intégration dans le système de droit positif, la mesure de médiation pénale semble perdre graduellement ses potentialités initiales en tant qu’approche restaurative413.
122. Le déroulement de la médiation414. Chaque instance de médiation pénale
élabore sa propre version relative aux phases de la mise en œuvre de la médiation
410
Ibid.
411
Loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes au sein des couples et aux incidences de ces derniers sur les enfants, J.O. du 10 juillet 2010, p. 12762.
412
MBANZOULOU (P.), La médiation pénale, op. cit., p. 15.
413
V. sur l’incidence de cette loi sur la médiation pénale, not. MBANZOULOU (P.), La médiation pénale en France à l’aune de la loi du 9 juillet 2010, op. cit., p. 18 et s ; MBANZOULOU (P.), La médiation pénale, op. cit., pp. 15-16 et pp. 29-32.
414
Cette présentation repose sur les pratiques de médiation avant modification 5° de l’art. 41-1 par la loi du 9 juillet 2010.
pénale car il n’existe aucun texte formalisant le déroulement d’une médiation415. De plus, une telle procédure doit être adaptée en tenant compte de la variété des situations. La médiation pénale se déroule en plusieurs étapes ; la phase préliminaire, la phase de rencontre, la phase de l’accord et sa réalisation, la phase finale416. Préalablement, il faut noter que la mise en œuvre de la médiation nécessite plusieurs conditions : l’existence d’un dépôt de plainte ; les parties clairement identifiées ainsi que leur domicile ; l’absence de négation de la réalité des faits qui sont reprochés ; l’accord préalable des parties sur la participation au processus de médiation417.
La pratique de la médiation démarre par la réquisition du parquet. Le procureur de la république saisit donc une association – personne morale - ou une personne physique habilitée418 indépendante de toute structure associative, pour réaliser la médiation pénale. Il remet le dossier pénal aux médiateurs et envoie aux parties une proposition d’entretien préalable et individuel avec un médiateur. La réunion de médiation, exige un temps de préparation du médiateur. Dès réception du dossier pénal, le médiateur étudie le dossier pour cerner la nature du conflit et ses différents enjeux, puis, il invite les parties le plus souvent par courrier à s’engager dans une résolution amiable de leur différend. Vient ensuite le temps des entretiens préliminaires entre le médiateur et chacune des parties. La victime et le mis en cause sont reçus séparément par le médiateur. Durant cette phase préalable à la rencontre des parties, il recueille le consentement des protagonistes à la mesure ordonnée par le parquet. Cela lui demande sans cesse d’approfondir ses techniques d’entretien. Au cours de ces entretiens dont le
415
V. sur cet aspect, BONAFE-SCHMITT (J.P.), La médiation pénale en France et aux Etats-Unis, op. cit., p. 110.
416
V. sur la procédure des médiations, not. MBANZOULOU (P.), La médiation pénale, op. cit., pp. 57-86 ; MBANZOULOU (P.), La médiation pénale en France à l’aune de la loi du 9 juillet 2010, op. cit., pp. 25-30 ; BONAFE-SCHMITT (J.P.), ibid., pp. 110-115 ; Rapport final de l’action-recherche sur la mise en œuvre de la disponibilité de la médiation pénale ou l’expérimentation de la médiation pénale dans la phase post-sentencielle du procès, op. cit., pp. 11-12.
417
V. MBANZOULOU (P.), La médiation pénale en France à l’aune de la loi du 9 juillet 2010, op. cit., p. 16 et s. Parmi ces conditions, la condition de « l’accord préalable des parties » doit être désormais remplaçée par celle de « l’accord préalable de la victime » puisque la loi du 9 juillet 2010 n’exige plus l’accord préalable de l’auteur des faits.
418
Les conditions d’habilitation des médiateurs ont été fixées par le décret n° 2001-71 du 29 janvier 2001 qui a introduit les articles R. 15-33-30 à R. 15-33-37 dans le C.P.P., et modifiées par le décret n° 2004-1021 du 27 septembre 2004 portant modification de Code pénal et du Code de procédure pénale et relatif notamment au stage de citoyenneté, à la composition pénale, aux sûretés prononcées dans le cadre d’un contrôle judiciaire et à